再論對違反法定程序的司法審查
——基于最高人民法院公布的判例(2009-2018)
作者:章劍生  
    摘要:  行政法學理上對“違反法定程序”的解釋,與2009年之前相比并沒有發展出新的學說;對“程序輕微違法”解釋主要是通過整理判例列出若干情形,但未作類型化處理和一般化判斷規則的提煉,以舉證責任分配規則作為認定“對原告權利不產生實際影響”方法,實務中則更具有可操作性。結合過去10年最高法院公布的判例,我們可以發現“違反法定程序”作為司法審查標準未能發展出更為精細化、多元化的判斷標準;在沒有法定程序的情況下,法院仍然采用“正當程序原則”的司法審查標準,但它不斷地擴大其適用的行政領域范圍。2014年修改后的《行政訴訟法》實施之后,未見最高法院公布因被訴行政行為“程序輕微違法”作出確認違法判決的判例,這種狀況可能會影響法院確認違法判決的正確適用。
    關鍵詞:  法定程序;正當程序;程序輕微違法;行政訴訟 ;司法審查

一、引言

2009年我在《法學研究》第2期發表了題為《對違反法定程序的司法審查》一文,該文基于《最高人民法院公報》(1985-2008)所發布的相關判例,結合行政法學既有的學說,對《行政訴訟法》(1989)第54條第2項第3目“違反法定程序”這一司法審查標準當如何解釋這一問題,借助“個案—規范”的方法論框架,分析法院判例中的裁判理由,進而得出如下兩個結論:(1)認定標準。法律、法規和規章規定的行政程序為“法定程序”;在沒有“法定程序”情形時,法院可以引入正當程序原則輔助判斷之;(2)判決方式。在認定被訴行政行為違反法定程序之后,法院首先考慮 “是否有損害行政相對人的合法權益”之因素,并視具體情況不同選擇撤銷判決、確認判決或者駁回訴訟請求判決。

此文發表之后,我計劃基于最高法院同一主題上的持續性判例,在法政策調適過程中觀察其裁判立場的變遷,在10年之后寫一篇“再論”,以延伸自己對這一主題的研究。在過去的10年(2009-2018)中,關于“行政程序違法”的研究成果并不多,但行政法學界對這個問題的相關研究或多或少還是有所推進的。修改后的《行政訴訟法》(2014)第70條在保留《行政訴訟法》(1989)第54條第2項第3目“違反法定程序”之外,在第74條第1款第2項中又添加了一項新的規定,即“行政行為程序輕微違法,但對原告權權不產生實際影響的”,法院可以判決確認其違法,但不撤銷該行政行為。在這10年中,最高法院公布判例的方式從原來比較單一的“公報案例”,到今天“指導性案例”和“行政審判案例”并存,判例的數量有了較快的增長,其質量也有了明顯的提升,這都為我們今天研究最高法院如何解釋行政行為“違反法定程序”和適用何種裁判方式提供了豐富的實證材料。

本文的寫作思路是,在解釋相關法規范和整理過去10年中行政法學界對“違反法定程序”研究成果基礎上,透過最高法院公布的相關判例(2009-2018),著重討論如下三個問題:(1)認定行政程序違法是否需要基于行政程序的分類基礎?(2)行政程序違法的裁判方式如何適用?(3)當以何種價值取向引令法院對“違反法定程序”的司法審查?本文的寫作意義是,通過階段性的、同一研究視角的方法,揭示最高法院對“違反法定程序”司法審查態度的變動軌跡,一方面可以回應《行政訴訟法》立法、修法的旨意,另一方面也為地方各級法院的司法審查提供一種規范性的指引,盡可能地接近“類案類判”這一統一法律適用的目的。

二、法律規范分析與學說發展

(一)法律規范分析

《行政訴訟法》(2014)除了在第70條保留了“違反法定程序”之外,它又在該法第74條第1款規定的確認違法判決要件中,添加了“程序輕微違法”和“對原告權利不產生實際影響”兩個新概念。對于“違反法定程序”,在法解釋學上我們可以從“程序”、“法定程序”和“違反法定程序”三個層次來作文義解釋,闡明其法意。對此,我在《對違反法定程序的司法審查》一文中已有充分論述,本文沿用這一解釋結論,不再重述。這里重點分析《行政訴訟法》(2014)添加的“程序輕微違法”和“對原告權利不產生實際影響”兩個新概念,并從體系解釋上厘清與“違反法定程序”之間的關系。

1.   程序輕微違法。作為確認違法判決要件之一的“程序輕微違法”,從法解釋學上看它屬于不確定法律概念。在這個法概念中,本文認為重點是對“輕微”當作如何解釋。(1)就文義解釋而言,“輕微”有“不重要”、“程度輕”之意,相對于“輕微”情形的另一端則是“嚴重”。由此可知,在“輕微→嚴重”這一語言分析框架中,如同光譜的“亮→暗”那樣,但在哪一個刻度上劃出“嚴重”與“輕微”分界線,抽象的、可操作性標準可能是不存在的。較為妥當的方法是回到立法論上,在“法制定—法裁判”的關聯框架中,由立法者授權法官在個案中考量各種因素之后酌定。(2)就體系解釋而言,這里要處理與《行政訴訟法》(2014)第70條之間的邏輯關系,其解釋結果不致于在行政訴訟法體系內產生緊張關系。對該法第70條中的“違反法定程序”,應當解釋為行政行為所有違反法定程序的情形,該法第74條第1款中的“程序輕微違法”也在其中。或許有人會持有異議:在這樣的體系解釋之下,前者適用撤銷判決,后者則適用確認違法判決,豈不矛盾哉?非也。因為,在行政訴訟裁判方法的邏輯體系中,確認違法判決本身就是撤銷判決的一個“補充判決”,它的法構造是,本應適用撤銷判決情形+法律特別規定=確認違法判決。進而言之,依照《行政訴訟法》(2014)第70條規定,對所有“違反法定程序”的被訴行政行為,法院都可以適用撤銷判決,但若有該法第74條第1款特別規定情形之一的,裁判方式就要改撤銷判決為確認違法判決。可見“程序輕微違法”屬于“違反法定程序”情形之一,兩者不非并列關系。有一種觀點認為,“對于《行政訴訟法》第70條正確的理解應當是,嚴重違反法定程序的行政行為應當一律撤銷,但行政行為屬于輕微違法,對原告權利不產生實際影響的,人民法院可以不判決撤銷,而是判決確認該行政行為違法。”本文認為,這一觀點只有在以“違反法定程序”為上位概念,且在“嚴重違反法定程序”和“程序輕微違法”兩分法之下才能成立。因為,在邏輯上還存在“中度程序違法”的情形,更何況,在法規范上還有可能推導出被訴行政行為“程序輕微違法”,但對原告權利產生了實際影響的情形。此時,法院當作何種判決,這一觀點是難以給出妥當性答案的。(3)程序輕微違法與程序輕微瑕疵。在《行政訴訟法修正案(草案二次審議稿)》中,曾有“行政行為程序輕微瑕疵且能夠補正的,判決確認行政行為違法”的規定,但在立法審議過程中,“有的常委委員建議對‘行政行為程序輕微瑕疵’中‘輕微’作出界定,有的同志認為瑕疵本身就是輕微違法的含義,建議刪去‘輕微’”。因此,《行政訴訟法》(2014)最終未采用“程序輕微瑕疵”這一概念。考慮到實務中一些法院使用“瑕疵”,有“合法不合理”或者規避“違法”之意,《行政訴訟法》(2014)最終未采用“程序輕微瑕疵”應該說也是妥當的。

2.   對原告權利不產生實際影響。此為確認違法判決適用要件之二,同樣包含了幾個需要解釋的不確定法律概念。(1)“實際影響”。作為一個法律概念,在行政訴訟法中“實際影響”最早是作為確定行政行為是否具有可訴性(受案范圍)的標準,出現在1999年最高法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(以下簡稱“若干解釋”)之中。依照最高法院的解釋,它“主要是指還沒有成立的行政行為以及還在行政機關內部運作的行為等。”因為,“如果某一行為沒有對行政管理相對人的權利、義務產生實際影響,提起行政訴訟就沒的實際意義。”2018年最高法院《關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》(以下簡稱“行訴解釋”)第1條第2款第10項保留了《若干解釋》這一規定。依照體系解釋規則,作為確認違法判決適用要件中的“實際影響”,若沒有特別規定,兩者應當作同一解釋。若此,那么凡是有《行政訴訟法》(2014)第74條第1款第2項情形的,法院當以被訴行政行為不屬于行政訴訟受案范圍為由裁定駁回起訴,但是,這樣的結論顯然與《行政訴訟法》(2014)第74條第1款第2項立法要旨不合。對于這一點,立法者顯然并沒有意識到。(2)原告的義務。本要件中,程序輕微違法僅限于對原告權利不產生實際影響,那么,若對原告義務產生實際影響是否不適用確認違法判決呢?查閱迄今為止公開的有關行政訴訟立法資料,我們未見立法機關就這個問題所作出的解釋。最高法院在《行訴解釋》中確定行政行為是否具有可訴性時,它是包括原告“義務”的。由此我們是否可以推斷,《行政訴訟法》(2014)第74條第1款第2項的規定可能是一種立法疏漏。本文認為,基于權利與義務同等重要性,此處應當作目的性擴張解釋,將原告的義務也包括其中,才能達成法規范體系上的邏輯自洽。

最高法院《行訴解釋》第96條將“原告權利”改為“重要程序性權利”,把“實際影響”改為“實質損害”,前者有收縮確認違法判決適用范圍之嫌,后者有消除與《行訴解釋》第1條第2款第10項“實際影響”之間緊張關系之意。在《行訴解釋》法律框架之下,“程序輕微違法”=若干情形(處理期限輕微違法;通知、送達等程序輕微違法;其他程序輕微違法的情形)+對原告依法享有的聽證、陳述、申辯等重要程序性權利不產生實質損害。

(二)學說發展

本文所涉及的學說發展,主要有兩個面向,一個是《行政訴訟法》(1989)中的“違反法定程序”,另一個是《行政訴訟法》(2014)第74條第1款第2項的“行政行為程序輕微違法,但對原告權利不產生實際影響”。對于前一個問題,我在《對違反法定程序的司法審查》一文中有過系統的整理,故本文重點是討論2009年之后學理上對該問題是否有推進性的研究成果以及對此作相關評述;對于后一個問題,因它是《行政訴訟法》(2014)之后產生的新問題,故本文重點是對該既有研究成果的整理與評述。

1.違反法定程序。對“違反法定程序”的學理研究,這十年中相關成果主要集中在“違反法定程序”中“法”范圍的劃定上。在《對違反法定程序的司法審查》一文中,我整理了當時行政法學界關于“法定程序”中“法”范圍的研究成果,并歸納為“法律、法規規定說”、“法律、法規和規章規定說”、“法律、法規、規章和憲法規定以及行政規定補充說”和“重要程序說”等四種學說。在這個十年中,這四種學說未有實質性的推進。但值得關注的是,于立深通過對348個行政程序“典型案例”分析后,補強了其中的“法律、法規、規章和憲法規定以及行政規定補充說”。其分析在一定程度上證成了在“違反法定程序”中“法”范圍的劃定,“法律、法規、規章和憲法規定以及行政規定補充說”已經成為一種通說。另外,就正當程序原則而言,法律、法規和規章沒有規定或者規定的行政程序簡陋、不完備時,行政機關還應當遵循正當程序原則。自1998年“田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證案”以來,這個觀點可以說也已經成為一種通說了。

《行政訴訟法》(2014)實施之后,“法律、法規、規章和憲法規定以及行政規定補充說”也得到了最高法院的支持。“對于‘法定程序’中的‘法’,不能限于法律、法規,規章以及其他規范性文件所規定的行政程序,也屬于‘法定程序’。有必要指出的是,在這里,最高法院并沒有提到憲法是不是“法定程序”中的“法”,這個態度可能與它在“裁判文書引用法律法規等規范性法律文件”中相關規定有關。對在沒有制定法(包括規范性文件)規定行政程序的行政案件中,法院可以引入正當程序原則作為司法審查的“法規范基礎”,在《行政訴訟法》(2014)實施之后仍為行政法學界所高度共識。不過,國家立法機關在《行政訴訟法》修改過程中認為,考慮到正當程序是一個學理概念,司法裁量空間過大,對行政機關要求過高,鑒于程序觀念本身在逐步樹立的過程中,立法不宜步子太大,應循序漸進,故在《行政訴訟法》(2014)中沒有作出規定。2014年12月最高法院以第38號指導案例再次公布“田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證案”,可以看作是最高法院對這一通說的進一步強化。

2.“程序輕微違法”和“對原告權利不產生實際影響”。《行政訴訟法》(2014)實施之后,因該法第74條第1款第2項引入了“程序輕微違法”和“對原告權利不產生實際影響”兩個概念,且最高法院《行訴解釋》第96條又對“程序輕微違法”作出了司法解釋,故引發了行政法學界圍繞“程序輕微違法”、“對原告權利不產生實際影響”等相關概念理解與適用的討論。相關學術觀點整理如下:

(1)“程序輕微違法”。《行政訴訟法》(2014)實施之后,圍繞該法第74條第1款第2項規定的解釋,一個可以代表最高法院觀點認為,“輕微違反法定程序,是指行政機關的行政行為雖然違反了法律、法規或者規章中的法定程序,但這種程序并不是作出行政行為時主要程序或者是關鍵程序,也不會對相對人實體權益造成影響,只是造成了行政行為在程序上的某種缺陷。”從這個觀點中我們可以看出,是否屬于“程序輕微違法”,應由兩個要件構成:一是所違反的程序不是“主要程序或者是關鍵程序”;二是違反程序的行政行為不會對相對人實體權益造成影響。這個觀點是有新意的,但不足之處也是明顯的:一是何謂“主要程序或者是關鍵程序”?若不能界定這兩個概念,“程序輕微違法”仍然不知所云;二是將違反程序的結果作為界定“程序輕微違法”是否符合該法第74條第1款第2項規定值得商榷。因為從該第74條第1款第2項規范邏輯看,“程序輕微違法”和“對原告權利不產生實際影響”是法院適用確認違法判決的兩個必備要件,最高法院《行訴解釋》第96條用后一要件(“對原告權利不產生實際影響”)來界定前一要件(“程序輕微違法”),可能與該條的立法要旨不合。王汀在整理法院相關判例的基礎上,列出了“程序輕微違法”的八種情形,即超過法定期限、文書記載錯誤、行政程序顛倒、未履行公告程序、未履行告知義務、未正確告知處罰事實、落款日期錯誤和未嚴格審查當事人的申請材料。焦明君、魯昌松在整理判例中也發現,“程序輕微違法”主要是超過法定期限、未履行告知義務、送達錯誤、未按照要求公示或者聽證等、違反程序順序規定等類型,其中前三種類型的程序違法占比77%。高宏亮用同樣的方法,發現了“程序輕微違法”主要是指超過法定期限、步驟缺失、記載錯誤、審查疏漏和送過錯誤。同時,他還就“程序輕微違法”在相關概念中作了定位。陳振宇在考察了自2015年以來497個判例之后發現,“程序輕微違法”的情形是,(1)超期作出行政行為;(2)步驟缺失,但不影響決定的有效性;(3)相關文書留置送達錯誤,但利害關系人已經知曉該文書;(4)依申請的行政行為,缺少提出過申請的材料。同時,他對最高法院《行訴解釋》中提出的“重要程序性權利”和“不產生實質損害”兩個“程序輕微違法”的識別標準也進行了較為深入的論述。

上述四位學者的觀點,在方法論上都是基于判例整理列出“程序輕微違法”若干情形,比較客觀地描述了當下司法實踐的狀況,不足之處主要是,在學理上沒有作進一步作類型化提煉、處理,進而未能給出一個抽象化的判斷標準,限制了其結論的適用范圍。但是,這種通過對判例整理研究所得出的相關結論,也為今后本課題的拓展性研究提供了較為充分的實證基礎。

(2)“對原告權利不產生實際影響”。這是一個源于最高法院《若干解釋》中的法律概念,它是判斷行政行為是否屬于受案范圍的標準之一。國家立法機關在作微調之后,把它作為《行政訴訟法》(2014)規定法院作出確認違法判決的要件之一。“對原告權利不產生實際影響”究竟如何認定,焦明君、魯昌松認為,這里涉及到舉證責任的分擔問題。他們發現在實務中,“幾乎沒有當事人能夠舉證其實際權利受到的具體影響”。 在最高法院《行訴解釋》的法律框架下,陳振宇認為,“判斷程序違法是否對重要程序性造成實質損害,當以設定相關程序性權利的目的能否實現作為標準。”他提出的“程序目的論”判斷標準偏重于對當事人程序權利的保護,但可能對維護與實施“提升效率,促進行政機關快速處理行政事務,穩定社會秩序”方面的法規范不利,畢竟《行政訴訟法》還有“監督行政機關依法行使職權”的立法目的。

三、最高法院在判例中表達了什么觀點

在法律規范分析與學術史梳理之后,本文接下來要分析最高法院在其判例中表達了什么觀點。需要說明一點,在判例選取范圍上,與《對違反法定程序的司法審查》不同的是,本文不限于《最高人民法院公報》,還包括最高法院的“指導案例”和最高法院行政審判庭《中國行政審判案例》的判例。之所以作這樣的調整,是因為基于下列兩點理由:其一,2009年之后,最高法院發布判例從原來的《最高人民法院公報》擴大到了“指導案例”等多種方式,拓寬同一主體判例研究樣本的范圍,有助于提升研究結論準確性的程度。其二,最高法院無論采用何種方式公布判例,它們都代表了最高法院的法律觀點,且以最高法院或者最高法院行政審判庭名義公布的判例,因法院審級制度的功能,事實上都可能會影響到下級法院審理類似案件的裁判結論,即所謂“事實上的拘束效力”。基于上述確定的范圍而作的整理情況看,這十年中最高法院發布的涉及本文論題的指導案例有2個,其中指導案例第38號曾是發布在1999年第4期《最高人民法院公報》的公報案例,2014年最高法院以指導案例方式再次發布,在性質上它已經成為指導案例。在《最高人民法院公報》上發布的判例有6個,其中4個發布在《行政訴訟法》(2014)實施之后。在《中國行政審判案例》上發布的判例有9個,它們都在《行政訴訟法》(2014)實施之前。總體而言,在這十年中,最高法院發布的判例中涉及本文論題的并不多,但這17個判例樣本基本上可以代表最高法院對本文論題的一個基本態度。

在最高法院公布的17個判例中,以《行政訴訟法》(2014)實施為時間節點,之前有13個,之后有4個。在之前的13個判例中,法院適用違反法定程序“一元標準”,其程序違法情形是,未事先舉行聽證的2個,未事先告知陳述權、申辯權的2個,未盡程序通知義務的2個,未送達相關法律文書的2個,另外5個分別是行政決定形式違法、違反正當程序、程序瑕疵和超期限作出行政處罰決定。在《行政訴訟法》(2014)實施之后的4個判例中,有違反“正當程序原則”情形的1個,未事先舉行聽證的1個,未事先告知陳述權、申辯權的1 個,非合議組成員在被訴行政決定書上署名的1個。《行政訴訟法》(2014)實施之前的13個判例,除“違反正當程序”之外,在認定違法標準上都選擇了“違反法定程序”,其中1個判例將不屬于違反強制性規定程序的“程序瑕疵”劃出了“違反法定程序”。《行政訴訟法》(2014)實施之后的4個判例中,除涉及被訴行政行為違反正當程序原則外,也都屬于“違反法定程序”的判例,其中有1個判例還被法院認定為“構成對法定程序的重大且明顯違反”。以下對最高法院發布的17個相關判例作如下整理與分析。

(一)未事先舉行聽證

判例1. 黃澤富、何伯瓊、何熠訴四川省成都市金堂工商行政管理局行政處罰案。法院認為:“金堂工商局沒收黃澤富等三人32臺電腦主機的行政處罰決定,應屬沒收較大數額的財產,對黃澤富等三人的利益產生重大影響的行為,金堂工商局在作出行政處罰前應當告知被處罰人有要求聽證的權利。本案中,金堂工商局在作出處罰決定前只按照行政處罰一般程序告知黃澤富等三人有陳述、申辯的權利,而沒有告知聽證權利,違反了法定程序,依法應予撤銷。”判決結果:撤銷并責令重作。

判例2. 邱正吉等不服廈門市規劃局規劃行政許可案。法院認為:“三原告作為與‘泰和花園N1棟’商品房的規劃調整存在重大利益的關系人,大洋公司作為行政許可申請人,依法享有聽證的權利。被告未依法舉行聽證,即作出本案被訴的《批復》,在程序上存在錯誤。另,沒有證據證明被告《批復》中提及的‘已向購房業主告知且無異議’的事實,被告該事實的認定系證據不足。綜上,被告作出的《批復》程序違法,且部分事實的認定證據不足。” 判決結果:撤銷并責令重作。

判例3. 壽光中石油昆侖燃氣有限公司訴壽光市人民政府、濰坊市人民政府解除政府特許經營協議案。法院認為:“壽光市政府對供氣行業依法實施特許經營,決定收回上訴人燃氣經營區域授權,應當告知上訴人享有聽證的權利,聽取上訴人的陳述和申辯。上訴人要求舉行聽證的,壽光市政府應當組織聽證。而壽光市政府未提供證據證明其已履行了相應義務,其取消特許經營權的行為不符合上述法律規定,屬于程序違法。原審法院判決認為壽光市政府的行為系‘非燃氣經營許可的收回,故可以不進行聽證’理由不當,應予糾正。”判決結果:確認違法但不撤銷。

判例1是對《行政處罰法》第42條第1款中“等”作出了“等外等”解釋,進而將“沒收較大數額的財產”納入行政處罰的聽證范圍。在判例2中,廈門市規劃局在調整規劃之前,未依照《行政許可法》第46條、第47條的規定,聽取邱正吉等利害關系人的意見,被法院認定為違反法定程序。在判例3中,收回上訴人燃氣經營區域授權屬于“行政許可決定”,應當適用《行政許可法》第47條的規定,事先聽取壽光中石油昆侖燃氣有限公司的意見,但壽光市人民政府、濰坊市人民政府在未聽取意見之前即收回燃氣經營區域授權,構成違反法定程序。

(二)未事先告知陳述權、申辯權

判例1. 昆明威恒利商貿有限責任公司與昆明市規劃局、第三人昆明市盤龍區人民政府東華街道辦事處行政處罰糾紛案。法院認為:“被上訴人昆明市規劃局作出昆規法罰(2006)0063號行政處罰決定之前,沒有告知第三人東華街道辦事處作出處罰決定的事實、理由及依據和第三人東華街道辦事處依法享有的權利,一審判決認定程序違法,并無不當。”判決結果:確認違法(被告自己撤銷處罰決定,但原告不撤訴)。

判例2. 射陽縣紅旗文工團訴射陽縣文化廣電新聞出版局程序不正當注銷文化行政許可糾紛案。法院認為:“被上訴人射陽廣電出版局于2013年5月13日作出‘射文廣新注告字[2013]1號行政許可注銷公告’,對被上訴人依法取得的‘射民演01號營業性演出許可證’予以注銷,之前未告知被上訴人依法享有陳述、申辯權,之后又未向被上訴人送達該注銷決定,程序嚴重違法,故原審法院依法判決撤銷上訴人射陽廣電出版局于2013年5月13日作出的‘射文廣新注告字[2013]1號行政許可注銷公告’并無不當。上訴人射陽廣電出版局的主要上訴理由不能成立,本院不予支持。”判決結果:撤銷。

在判例1中,昆明市盤龍區人民政府東華街道辦事處未能享受到《行政處罰法》明確規定的陳述、申辯等程序性權利,昆明市規劃局作出的行政處罰決定違反法定程序,事實與法律都是一目了然。在判例2中,從《行政許可法》第7條規定看,“實施行政許可”不能解釋為僅限于行政許可決定的作出,還應當包括行政許可的撤銷、撤回、變更、注銷等決定。法院顯然采納了這一解釋。若行政機關機械、刻板地理解此法條,十有八九會犯與判例2相同的錯誤。

(三)未盡程序通知義務

判例1. 彭淑華訴浙江省寧波市北侖區人民政府工傷行政復議案。法院認為:“行政復議原則上采用書面審查辦法,在書面審查辦法不足以保護行政相對人(包括處于被管理地位的利害關系人)合法權益時,應當聽取行政相對人的意見。行政復議法規定,同申請行政復議的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人和其他組織,可以作為第三人參加行政復議。行政復議機關擬作出的行政復議決定將對利害關系人產生不利影響時,應當通知利害關系人參加行政復議,行使復議權利。行政復議機關未盡通知義務,屬程序違法。”判決結果:撤銷并責令重作。

判例2.施桂英訴福建省廈門市思明區人民政府行政強制措施案。法院認為:“思明區政府在強制拆遷時沒有通知被拆遷人即上訴人施桂英及其家人強制拆遷日期,且上訴人思明區政府將搬遷的財物運送至安置房后,領取被搬遷財物的書面通知未實際送達被執行人,程序違法。”判決結果:確認違法(事實行為)。

上述兩個判例都涉及行政機關未盡程序通知義務而引起的行政爭議。《行政復議法》第10條第3款僅規定“同申請行政復議的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人和其他組織,可以作為第三人參加行政復議,”但未明確規定行政復議機關有“通知”義務。在2005年最高法院公布的“張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復議決定案”中,法院基于正當程序的要求,認定徐州市人民政府沒有采取適當的方式正式通知當事人參加行政復議,進而未聽取當事人的意見,構成嚴重違反法定程序。或許因最高法院在“張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復議決定案”中所表達的裁判要旨,2007年國務院《行政復議法實施條例》明確增加了行政復議機關這一“通知”義務。對判例1,我們可以看作它是在“張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復議決定案”之后最高法院又重申了要求行政復議機關必須履行行政復議的程序通知義務。在判例2中,施桂英有服從強制拆遷的義務,但是施桂英也有知道強制拆遷具體執行日期和時間的權利,以便及時收拾房屋內的合法財物,對此,思明區政府有依法通知的程序性義務;在將房屋內的財物運送至安置房之后,思明區政府有義務通知施桂英領取被搬遷財物,但思明區政府也未履行該通知義務。據此,該強制拆遷行為被法院確認違法。

(四)未送達相關法律文書

判例1. 臨清市魯信面粉有限公司訴山東省人民政府行政復議決定案。法院認為:“本案中,被告在無法郵寄送達和直接送達的情況下,并未按照上述民事訴訟法關于送達的規定,進行留置送達或公告送達,應認定被告未依法送達行政復議有關文書,致使被告在未聽取直接利害關系人魯信公司意見的情況下即作出對其有重大不利的行政復議決定,違背程序正當原則,構成違反法定程序,依法應予撤銷。”判決結果:撤銷。

判例2. 四川省南充市順慶區源藝裝飾廣告部訴四川省南充市順慶區安全生產監督管理局安全生產行政處罰案。法院認為:“郵寄送達是法定的送達方式之一,順慶區安監局選擇郵寄送達行政處罰告知書并無不當,但該行政處罰告知書卻被郵政局以原址查無此人和原寫地址不詳為由退回了順慶區安監局,源藝廣告部并沒有收到行政處罰告知書,也不存在拒收的行為,該郵寄被退回的行為不能視為已送達,因此,也就不能視為順慶區安監局在作出處罰決定前依照《行政處罰法》第31條的規定切實履行了告知義務。根據《行政處罰法》41條的規定,順慶區安監局作出的行政處罰決定不能成立。”法院判決確認順慶區安監局作出的16號行政處罰決定無效。判決結果:確認無效。

因法律文書的送達事關行政相對人和利害關系人及時行使權利與履行義務,所以,法律、法規通常規定多種法定送達方式,以確保行政機關可以選擇其中最恰當的送達方式,將法律文書送達行政相對人和利害關系人。在判例1中,山東省人民政府在無法郵寄、直接送達等的情況下,完全可以采用公告送達方式將相關行政復議文書送達魯信公司,但它并沒有采用這種送達方式履行法律文書的送達義務。在判例2中,當行政處罰告知書被郵政局以原址查無此人和原寫地址不詳為由退回后,順慶區安監局應該采用其他送達方式,繼續履行送達法律文書的義務,但順慶區安監局卻放棄了這種努力。在前述射陽縣紅旗文工團訴射陽縣文化廣電新聞出版局程序不正當注銷文化行政許可糾紛案中,射陽縣文化廣電新聞出版局也沒有向被上訴人送達該注銷決定。對上述情形,法院認定屬于違反法定程序是妥當的。唯需要指明的是,(1)在判例1中,法院認定“違背程序正當原則”欠妥,理由是在有法定送達方式的情形下,即使不引入正當程序原則,其裁判理由也可以支持其裁判結論。(2)在判例2中,之所以法院判決確認順慶區安監局作出的16號行政處罰決定無效,其裁判思路或許是因未送達導致行政機關處罰決定不成立,從而構成行政處罰決定無效。

(五)違反“正當程序原則”

判例1. 田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證案。法院認為:“退學處理決定涉及原告的受教育權利,為充分保障當事人權益,從正當程序原則出發,被告應將此決定向當事人送達、宣布,允許當事人提出申辯意見。而被告既未依此原則處理,也未實際給原告辦理注銷學籍、遷移戶籍、檔案等手續。”判決結果:撤銷。

判例2. 定安城東建筑裝修工程公司與海南省定安縣人民政府、第三人中國農業銀行定安支行收回國有土地使用權及撤銷土地證案。法院認為:“但縣政府在作出被訴112號通知之前,未聽取當事人的陳述和申辯意見,事后通知城東公司和定安支行舉行聽證,違反‘先聽取意見后作決定’的基本程序規則。國務院國發[2004]10號《全面推進依法行政實施綱要》明確要求,行政機關實施行政管理要‘程序正當’,‘除涉及國家秘密和依法受到保護的商業秘密、個人隱私的外,應當公開,注意聽取公民、法人和其他組織的意見;要嚴格遵循法定程序,依法保障行政管理相對人、利害關系人的知情權、參與權和救濟權。’縣政府作出112號通知前,未聽取當事人意見,違反正當程序原則,本應依法撤銷,但考慮到縣政府辦公樓已經建成并投入使用,撤銷112號通知中有償收回涉案土地使用權決定已無實際意義,且可能會損害公共利益。依據最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第58條規定,應當依法判決確認該行政行為違法。”判決結果:確認違法(撤銷無實際意義,且可能會損害公共利益)。

判例3. 陳剛訴句容市規劃局、句容市城市管理局城建行政命令案。法院認為:“但兩被告所作責令原告限期拆除所建亭棚的《限期拆除通知書》未適用具體法律條款,未告知原告享有陳述、申辯的權利,違反行政正當程序的要求,故兩被告所作具體行政行為程序違法,應予撤銷。鑒于兩被告已于2010年7月20日自行撤銷該《限期拆除通知書》,本案不具有可撤銷的內容。現原告要求撤銷兩被告所作《限期拆除通知書》已無必要,故對原告的訴請本院不予支持。據此,依照《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第57條第2款第(2)項之規定,判決確認被告句容市規劃局、句容市城市管理局于2010年7月4日作出《限期拆除通知書》的行為違法。” 判決結果:確認違法(被告自己撤銷《限期拆除通知書》,故不具有可撤銷內容)。

判例4. 趙博訴平邑縣人民政府土地行政復議案。法院認為:“上訴人平邑縣人民政府作出撤銷平政土清補字(2004)327號文號中關于趙博補辦用地手續批復的決定,對被上訴人趙博造成不利影響,其作出該具體行政行為時應當遵循公開、公平、公正的原則,應當聽取行政相對人的陳述和申辯,即應受正當程序的控制。上訴人平邑縣人民政府只是根據上訴人吳加存等人的反映,審查了當時作出平政土清補字(2004) 327號文所依據的材料,并結合調查的情況作出該具體行政行為,并沒有告知被上訴人,說明撤銷的根據和理由,聽取被上訴人的陳述和申辯,因此,本案被訴具體行政行為違背公開、公平、公正的正當程序原則,不具有合法性,一審予以撤銷并無不當。”判決結果:撤銷。

當“根據正當程序的要求”出現在“張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復議決定案”中時,正如何海波所言:“這一曾經被中國學者企盼的語言,這一法官們曾經敢想而不敢寫的語言,終于落到了判決書上。……它象征著法官正當程序意識和運用正當程序原則信心的增強,也折射出正當程序理念在法律職業共同體中已經取得初步卻比較廣泛的共識”。判例1是最高法院發布的指導案例,曾經公布于1999年第4期的《最高人民法院公報》之上。雖然在裁判理由中未出現“正當程序”的字眼,但行政法學界不少學者認為該案的裁判理由中有正當程序的“法律精神”。2014年最高法院將其作為指導案例公布,其意旨可以解讀為提升“正當程序原則”在司法審查中的地位,因為,在遇到與指導案例“類似案件”時,法院就負有了“應當參照”的義務。在這一點上,公報案例和行政審判庭案例都沒有這個“參照”效力”。國務院《全面推進依法行政實施綱要》(國發[2004]10號)作為國務院文件,并不具有與行政法規那樣的法規范效力。在判例2中,法院引用《全面推進依法行政實施綱要》中的“程序正當”來強化其裁判理由,其支撐點從判例1的“正當程序原則”轉到了國務院的規范性文件,這種裁判方式十分契合中國法官習慣于引用制定法的裁判邏輯。判例3將“未適用具體法律條款,未告知原告享有陳述、申辯的權利”解釋為“違反行政正當程序的要求”,判例4將“應當遵循公開、公平、公正的原則,應當聽取行政相對人的陳述和申辯”列為“正當程序”的內容,這些判例雖然沒有多少新意,但它們至少拓展了正當程序原則的適用領域。

(六)行政決定形式違法、程序瑕疵和超期限作出行政決定等其他違反法定程序情形

判例1. 于棲楚訴貴陽市住房和城鄉建設局強制拆遷案。法院認為:“且責令限期拆遷和責成有關部門強制拆遷的決定,應當經法定程序并以書面形式作出,相關決定還應依法送達被拆遷人。本案貴陽市人民政府以分管副市長在相關申請報告上簽署意見,并以此取代應以書面形式作出的責令限期拆遷決定和責成有關部門強制拆遷決定及相應的送達程序,亦不符合上述規定要求。”判決結果:確認違法(事實行為)。

判例2. 祝東勇訴遼寧省西豐縣陶然鄉人民政府婚姻行政登記案。法院認為:“雖然在被告鄉政府登記結婚檔案中未查出登記存根,亦無充足證據證實雙方當事人共同到場辦理婚姻登記。但從原告祝東勇與第三人袁鳳英的婚姻狀況實體要件看,沒有違反法律上的強制性規定。被告鄉政府在婚姻登記程序上存在瑕疵,雖然影響對婚姻狀況判斷,但不足以推翻既已領取結婚證而產生的法律效力。”判決結果:駁回訴訟請求。

判例3. 潘龍泉訴新沂市公安局治安行政處罰案。法院認為:“上訴人潘龍泉等人打麻將行為發生于1997年8月26日,被上訴人新沂市公安局于同日對其他兩名參加打麻將人員作出治安處罰,在無違反治安管理人逃跑等客觀原因的情況下,再于2007年1月31日對上訴人潘龍泉作出被訴的治安處罰決定,既不符合《中華人民共和國治安管理處罰法》第99條……的規定,也有違《中華人民共和國行政處罰法》的立法精神。被上訴人對上訴人作出新公(治)決字(2007)第N23號公安行政處罰決定違反了法定程序,亦屬濫用職權,依法應予撤銷。”判決結果:撤銷。

判例4.西峽龍成特種材料有限公司與榆林市知識產權局、陜西煤業化工集團神木天元化工有限公司專利侵權糾紛行政處理案。法院認為:“合議組成員艾龍在已經被明確變更為馮學良的情況下,卻又在被訴行政決定書上署名,實質上等于“審理者未裁決、裁決者未審理”。此等情形悖離依法行政的宗旨,減損社會公眾對行政執法主體的信任。本案歷經中、高級法院的審理仍難以案結事了,主要原因亦在于此。對于上述重大的、基本的程序事項,榆林局并未給予應有的、足夠的審慎和注意,其在該問題上的錯誤本身即構成對法定程序的重大且明顯違反,顯然不屬于榆林局所稱“行政行為程序輕微違法,無需撤銷行政行為”之情形。……需要特別指出的是,合議組成員艾龍變更為馮學良后又在被訴行政決定書上署名,已經構成對法定程序的嚴重違反,不受行政相對人主觀認知的影響,也不因行政相對人不持異議而改變。”判決結果:撤銷并責令重作。

在法律、法規沒有明確規定的情況下,行政機關原則上應當以書面形式作出行政行為。在判例1中,貴陽市住房和城鄉建設局違反此原則作出責令限期拆遷決定,被法院認定為違反法定程序。婚姻登記時須雙方當事人親自到場,此為頒發結婚姻證的程序要件。在雙方當事人未親自到場的情況下行政機關為其頒發結婚證,構成違反法定程序。對于這樣的情形,在判例2中,法院認為“雖然影響對婚姻狀況判斷,但不足以推翻既已領取結婚證而產生的法律效力”,故作出駁回訴訟請求判決。在判例3中,法院把新沂市公安局在事發十年之后再對潘龍泉作出治安行政處罰決定,認定構成違反法定程序,又加上“濫用職權”的理由判決撤銷,顯然法院并不認同這僅僅是“超期限”的程序違法,而是已經達到了背離行政處罰立法目的“濫用職權”,應該說,此判斷是十分精當的。在判例4中,法院認為“審理者未裁決、裁決者未審理”構成對法定程序的重大且明顯違反,這一判斷是沒有問題的,但法院未依《行政訴訟法》第75條規定判決確認無效,而仍作撤銷并責令重作判決,此結論值得商榷。

四、初步的分析與結論

(一)行政程序分類與違法認定

《行政訴訟法》(1989)確立了判斷行政行為程序違法的“一元標準”,即只要被訴行政行為違反法定程序,法院就可以判決撤銷或者確認違法。但是,這個判斷行政程序違法的“一元標準”在后來的司法實踐中逐漸被判例演化為“二元標準”,即通過判例將“違反法定程序”中的“行政程序”區分為主要程序和次要程序,若屬前者,法院可以判決撤銷或者確認違法;若屬后者,法院則可以作出維持判決或者駁回訴訟請求判決。為了回應司法實踐,《行政訴訟法》(2014)從“違反法定程序”中劃出了“行政行為程序輕微違法,但對原告權利不產生實際影響”的情形,適用確認違法判決。由此可見,第一,無論是立法機關還是法院,都已經意識到了僅僅以“違反法定程序”一元標準來審理行政案件,有可能損傷行政訴訟的立法目的,既難以有效地保護行政相對人的合法權益,又不能確保行政應有的效率;第二,在如何界定“違反法定程序”、“程序輕微違法”、“對原告權利不產生實際影響”等問題上,立法機關并未進一步給出“標準答案”,而是在“法制定—法裁判”的法律框架中授權法院在個案中判定。同時,我們也可以推測,立法機關可能并不贊同最高法院通過判例發展出的那個分類,即主要程序和次要程序,故沒有采納。但是,在《行政訴訟法》(2014)確定的“二元標準”下,從上述17個判例的情況看,“違反法定程序”、“程序輕微違法”這樣的分類是否妥當,也并非沒有商榷余地。

涉及被訴行政行為程序違法的行政案件,法院如何做出妥當性的裁判,與行政程序的科學分類之間具有十分密切的關聯性。然對行政程序的分類并非易事,這是因為,其一,行政程序與行政實體之間的關系如何理解,并非已有定于一尊的結論;其二,行政程序本身的獨立價值對法治而言究竟有何意義,在當下并沒有達成一種共識;其三,更為實現的是,行政程序對于保護行政相對人實體合法權益的功能究竟如何認識,與經濟、社會發展所需要的行政效率之間如何協調,一直未有妥當性的策略可供選擇。但無論如何,行政程序分類理論對于《行政訴訟法》(2014)確定的“二元標準”的正確適用無疑是一個基礎性法理前提。

本文認為,從法理上行政程序可以有如下三種分類標準:(1)以區分行政程序所規范的行政行為內容為標準,可以分為干預行政行為程序和給付行政行為程序。干預行政行為在內容上主要是限制或者剝奪行政相對人的合法權益,而給付行政行為則是對行政相對人的授益,主要是金錢給付等。因此,在規范干預行政行為的程序上,行政機關的程序裁量空間相對較小,且通常由法律、法規保留,如行政處罰程序、行政強制程序等;而規范給付行政行為的程序則與之相反,且有關給付行政程序的法規范層級通常比較低,行政規范性文件所占據的比例較高,行政機關程序裁量權也比較大,甚至有只問行政機關錢物是否已給付,而不太關注如何給付的“程序結果主義”取向,進一步淡化了行政程序在給付行政中的重要性。在這樣的行政程序分類框架之下,相同情形的程序違法,如行政機關超過法定期限五天之后作出的行政行為,對干預行政行為來說可能構成“違反法定程序”,而對于給付行政來說也可能被認定為是“程序輕微違法”。(2)以區分行政程序的保護對象為標準,可以分為保護行政相對人(權利)的行政程序和維護行政機關(效率)的行政程序。“行政程序由于環節眾多,有的程序是為了保障當事人合法權益,有的程序是為了提高行政效率,有的程序是為了規范行政管理流程等,其設立目的并不相同。”所以,在認定行政程序違法時,區分行政程序保護對象意義重大,畢竟《行政訴訟法》是以保護公民、法人或者其他組織合法權益為首要目的,其次才是監督行政機關依法行政。在這樣的立法目的引領之下,行政程序保護對象不同,將直接影響程序違法的認定。如聽證通知的送達是為了確保行政相對人充分行使陳述權、申辯權,而行政處罰決定書的送達是為了使其產生法律效力,維護行政秩序。所以,若兩者都是超期限送達,未必能作出同一性質的行政程序違法認定。(3)以區分行政程序的價值不同為標準,可以分為有獨立價值的行政程序和有工具價值的行政程序。在這樣的程序分類框架下,行政行為違反有獨立價值行政程序的,宜認定“違反法定程序”,不可補正,如聽證程序;行政行為違反有工具價值行政程序的,宜認定為“程序輕微違法”,可以補正,如行政相對人未先行申請,行政機關就給予補助金的發放,若引起爭議,令行政相對人補交申請即可。

在《行政訴訟法》修改過程中,立法機關沒有正面否定之前最高法院判例中形成的“主要程序與次要程序”這一分類標準,《行政訴訟法》(2014)實施的4年中,最高法院發布了4個判例仍然采用2009年之前判例形成的判斷標準。本文認為,在《行政訴訟法》(2014)確立的判斷違反法定程序“二元標準”下,若法院要繼續適用2009年之前判例形成的判斷標準,那么在結合個案中具體情況的基礎上,再考慮上述行政程序分類的三個標準,獲得的裁判結論或許更為妥當,也更為可接受性。

(二)程序違法的判決方式

被訴行政行為違反法定程序當適用何種判決方式,從最高法院公布的17個判例看,撤銷被訴行政行為并責令重新作出的有4個,撤銷被訴行政行為的有5個,確認違法的有6個,確認無效的1個,駁回訴訟請求的1個。判例顯示,對于被訴行政行為違反法定程序的,法院可依不同情形分別作出撤銷判決(包括撤銷并責令重新作出)、確認(違法或者無效)判決和駁回訴訟請求判決。

1.撤銷判決(包括撤銷并責令重新作出)。在《行政訴訟法》(1989)之下,最高法院判例顯示,對于被訴行政行為違反主要法定程序的,撤銷判決是法院經常采用的判決方式;對于被訴行政行為違反次要法定程序的,法院只能選擇維持判決,駁回訴訟請求判決直到最高法院《若干解釋》(1999)之后才開始適用的。從2009年之后最高法院公布的17個判例中我們可以看到,對于被訴行政行為違反法定程序的,有9個判例適用了撤銷判決,足見撤銷判決仍然是法院首先的判決方式。《行政訴訟法》(2014)之后,這個現象也沒有發生多大變化。需要指出的是,在法院撤銷被訴行政行為并責令重新作出行政行為的情況下,行政機關必須受到《行政訴訟法》(2014)第71條的限制,但最高法院《行訴解釋》(2018)第90條第2款卻把以“違反法定程序”為由判決撤銷被訴行政行為,行政機關重新作出行政行為毫無例外地排除在《行政訴訟法》(2014)第71條的限制適用之外,這樣的規定可能難以有效保護行政相對人合法權益,也不利于提高行政效率。如在黃澤富、何伯瓊、何熠訴四川省成都市金堂工商行政管理局行政處罰案中,金堂工商行政管理局在履行聽證程序之后,仍然可以作出沒收黃澤富等三人32臺電腦主機的行政處罰決定,這對于黃澤富等人來說,除了客觀上通過提起行政訴訟協助法院糾正行政機關程序違法之外,對其提起行政訴訟的主觀愿望有何利益呢?西峽龍成特種材料有限公司與榆林市知識產權局、陜西煤業化工集團神木天元化工有限公司專利侵權糾紛行政處理案也屬于這種情況。因此,本文認為,應當引入本文上述行政程序三種分類理論,對違反保護行政相對人合法權益的,且又具有獨立程序價值法定程序的干預行政行為,在被法院撤銷之后行政機關不得再重新作出,以固化“具有獨立程序價值法定程序”的法治理念。

在《行政訴訟法》(2014)之下,法院以違反法定程序為由適用撤銷判決時,需要處理好70條第3項與第74條第1款第2項之間的邏輯關系。對于這個問題,雖然本文在“法律規范分析”部分已有論述,但因涉及撤銷判決的適用問題,在這里有作進一步討論的必要。《行政訴訟法》(2014)第74條第1款第2項的規定試圖將被訴行政行為“程序輕微違法”從該法第70條第3項中劃出來,并排除撤銷判決的適用,由此,問題也相應轉移到如何界定“程序輕微違法”之上。最高法院《行訴解釋》(2018)第96條規定:“有下列情形之一,且對原告依法享有的聽證、陳述、申辯等重要程序性權利不產生實質損害的,屬于行政訴訟法第七十四條第一款第二項規定的‘程序輕微違法’:(1)處理期限輕微違法;(2)通知、送達等程序輕微違法;(3)其他程序輕微違法的情形。”相對于《行政訴訟法》(2014)第74條第1款第2項,這里至少有三個方面的問題值得關注:其一,在“對原告權利不產生實際影響”中,將“原告權利”限縮解釋為“重要程序性權利”,同時又將“實際影響”改為“實質損害”;其二,將“對原告權利不產生實際影響”確定為判定“程序輕微違法”的要件,改變了《行政訴訟法》(2014)第74條第1款第2項將“對原告權利不產生實際影響”作為確認違法判決的要件之一的立法安排;其三,以“處理期限”+“通知、送達”+“其他”方式,限定了認定“程序輕微違法”范圍。對此,本文認為,最高法院《行訴解釋》對《行政訴訟法》(2014)第74條第1款第2項的解釋至少存在如下幾個問題:其一,將“原告權利”解釋為“重要程序性權利”,限縮了確認違法判決的適用范圍,切斷了程序違法與實體權利受損害之間存在的關聯性;其二,將“對原告權利不產生實際影響”這一確認違法判決要件轉變為判定“程序輕微違法”的要件,限縮了“程序輕微違法”的適用范圍。對于本條存在的問題,也有學者認為,“適用本項的前提條件有兩個,即程序輕微違法與對原告權利不產生實際影響。如果行政程序并非輕微違法,即使對原告的權利不產生實際影響,也不構成程序瑕疵,而是違反法定程序。”由于確認違法判決對于撤銷判決而言具有補充性,所以上述“限縮”意味著擴大撤銷判決適用范圍的可能性,進而在兩種判決適用標準上產生某種“任意性”。因此,對《行政訴訟法》(2014)第74條第1款第2項規定的解釋,應當將“對原告權利不產生實際影響”作為與“程序輕微違法”并列作為適用確認違法判決的要件,然后再在這一法律框架下對相關不確定法律概念作出解釋。在適用上,如有學者所言,“‘輕微違法’無法獲得一個具體的標準這一事實證明,在多數情況下,‘輕微違法’標準僅為‘是否對原告權利產生了實際影響’標準的表象條件,程序違法的行政行為是否應被撤銷,法院主要還是考慮‘是否對原告權利產生了實際影響’這一實質標準。”應該說,從保護原告合法權益角度看,這個觀點是有意義的。

2.確認違法判決。在最高法院公布的17個判例中,確認判決有7個,其中6個為確認違法判決,1個為確認無效判決。相對于撤銷判決而言,它的補充性功能表現出突。在6個確認違法的判例中我們可以發現,只有一個直接以程序違法為由確認違法的判例,即壽光中石油昆侖燃氣有限公司訴壽光市人民政府、濰坊市人民政府解除政府特許經營協議案。昆明威恒利商貿有限責任公司與昆明市規劃局、第三人昆明市盤龍區人民政府東華街道辦事處行政處罰糾紛案是因為被告自行撤銷被訴行政行為,但原告不撤訴,故屬于不具有可撤銷內容的確認違法判決。于棲楚訴貴陽市住房和城鄉建設局強制拆遷案、四川省南充市順慶區源藝裝飾廣告部訴四川省南充市順慶區安全生產監督管理局安全生產行政處罰案因被訴行政行為是事實行為,故適用確認違法判決。定安城東建筑裝修工程公司與海南省定安縣人民政府、第三人中國農業銀行定安支行收回國有土地使用權及撤銷土地證案適用確認違法判決的理由是因撤銷被訴行政行為無實際意義,且可能會損害公共利益;陳剛訴句容市規劃局、句容市城市管理局城建行政命令案因被訴行政行為不具有可撤銷內容而適用確認違法判決。綜上,我們可以發現,其一,僅僅因程序違法而被確認違法的判例所占比例很小,這與《行政訴訟法》(1989)和最高法院《若干解釋》(1999)的規定有關,因為,因被訴行政行為程序違法可以判決確認違法的情形是《行政訴訟法》(2014)新增加的確認違法情形;其二,由此,在上述6個確認違法判決中,適用確認違法判決大多并不取決于被訴行政行為“違反法定程序”,而是被訴行政行為本身的性質等因素,如事實行為、內容不具有可撤銷性等。也就是說,這6個判例因程序違法本應該判決撤銷,只是因為其他法定原因等才改為判決確認違法。

在《行政訴訟法》(2014)之下,繼續適用上述最高法院判例確立的確認違法判決的情形并沒有多大的障礙。我們知道,確認違法判決只否定了被訴行政行為的合法性,但它的法效力仍然存在,行政相對人必須服從它的法效力——履行義務或者忍受權利的損害。相對于撤銷判決和確認無效判決來說,確認違法判決對行政相對人來說其實并無利益增加,充其量它可以作為申請行政賠償的前提條件,但能否獲得行政賠償又取決于法律的規定。因此,從充分保護行政相對人合法權益角度,確認違法判決的適用條件應當作從嚴解釋,且應當充分體現其作為撤銷判決的補充地位。正如一位法官所指出的那樣,“程序輕微違法案件樣本的上訴率髙達38.7%。上訴人普遍提出,一審裁判對其實際權利影響認定不清。在對行政相對人的調査顯示,受訪者普遍表示法院未進行實際調査,亦無客觀評定標準,裁判文書未闡明如何對原告權利不產生影響。判令行政程序輕微違法但不撤銷,并沒有使相對人獲得任何形式補償,行政機關雖敗猶勝。”所以,本文認為,法院在適用確認違法判決時,宜兼顧如下幾個問題:其一,法院對被訴行政行為違反法定程序若作出確認違法判決,應當考慮被訴行政行為與原告權利之間是否存在沒有實際影響的情形。也就是說,凡是行政行為違反法定程序,且損害原告合法權利的,原則上都應當適用撤銷判決,即使是程序輕微違法也是如此。其二,責令被告采取補救措施。《行政訴訟法》(2014)第76條規定:“人民法院判決確認違法或者無效的,可以同時判決責令被告采取補救措施;給原告造成損失的,依法判決被告承擔賠償責任。”也就是說,法院作出確認違法判決有時還可以責令被告采取“補救措施”。那么什么是補救措施呢?一種權威的解釋是:“補救措施包括使違法行政行為不失去效力的措施,以及消除爭議、緩解矛盾的補救措施。”最高法院也持相同的意見。關于責令被告采取補救措施的適用,本文認為應進一步明確如下幾個問題:(1)責令被告采取補救措施并非當然是確認違法判決一部分內容,是否責令被告采取補救措施,由法院視個案情況確定。(2)補救措施的目的是“解決行政爭議”。如行政機關公開的政府信息因涉及個人隱私,在被確認程序違法之后,法院可以同時責令被告“刪除”該政府信息。由此,該行政爭議可以徹底爭議。(3)補救措施若能確定,法院可以在裁判中加以明確,若無法確定,也可以由行政機關裁量。如在日本行政法上,“瑕疵輕微,或者即使予以撤銷,其結果將是行政廳重復作出同一處分,均屬這種情況。針對這種情況,采取了行政實體法上的對應措施。如瑕疵的治愈、違法行為的轉換制度,就屬于這種對應措施。”因國家無統一的行政程序立法,“瑕疵治愈”、“違法行為轉換”和“行政行為補正”等處于“無法可依”狀態,因此,行政機關是否可以裁量選擇,不無爭議。不過,一種權威觀點認為:“程序輕微違法主要是指行政程序可以補正的一些情形,不影響實體決定的正確性,如告知送達不規范、超過法定期限作出決定。”可見,適當認可部分“法外”補救措施,與行政訴訟立法要旨不悖。其三,情況判決。《行政訴訟法》(2014)第74條第1款第1項規定:“行政行為依法應當撤銷,但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的”,法院判決確認違法,但不撤銷行政行為,此在學理上稱之為“情況判決”。在最高法院公布的17個判例中,均未涉及情況判決。然而,因違反法定程序作為撤銷判決情形之一,必然會帶出“違反法定程序”與該款第2項的“程序輕微違法”之間如何區分的問題。細細品味它們之間在法規范上的關聯性,我們可以看到,在“法制定-法裁判”這個制度框架中,立法機關授予了法院相當大的裁量空間。正如有學者所言,“‘情況判決’與‘輕微+對原告權利不產生實際影響’標準的競合實際上擴大了法官審查行政程序違法問題的裁量空間,更有利于對行政程序違法行為進行靈活審理。”其四,證明責任分配。“對原告權利不產生實際影響”作為確認違法判決的要件之一,涉及證明責任如何分配問題。程序輕微違法對原告權利是否產生實際影響,是需要由原告來舉證加以證明,還是應由法院依職權加以判斷,事關確認違法判決的正確適用問題。若堅持“誰主張誰舉證”規則,原告就負有證明責任。但如行政復議決定書超過法定期限兩天送達這樣的情形,對原告權利究竟產生何種“實際影響”,能夠通過其舉證確定嗎?所以,實務中原告可能往往只能提出一個“主張”,并無證明加以支持,那么,在這樣的情況下,法院在裁判中能否有所作為呢?一位法官說:“在對行政相對人的調査顯示,受訪者普遍表示法院未進行實際調査,亦無客觀評定標準,裁判文書未闡明如何對原告權利不產生影響。”對此,本文認為,對于這個問題,在原告初步舉證的情況下,應當強化法院職權判斷,盡可能收縮《行政訴訟法》(2014)第74條第1款第2項的適用范圍。

3.確認無效判決。在最高法院公布的這17個判例中,四川省南充市順慶區源藝裝飾廣告部訴四川省南充市順慶區安全生產監督管理局安全生產行政處罰案是唯一的一個適用確認無效判決的判例。《行政訴訟法》(2014)第75條規定:“行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據等重大且明顯違法情形,原告申請確認行政行為無效的,人民法院判決確認無效。”此條確立了“重大且明顯違法”為判斷被訴行政行為是否無效的標準。此案是在《行政訴訟法》(1989)之下法院作成的一個判例,但該法并沒有規定確認行政行為無效的標準。從此案中我們可以看到,法院認定行政處罰決定無效的依據是《行政處罰法》的相關規定。順慶區安監局郵寄送達行政處罰告知書因原址查無此人和原寫地址不詳為由被退回,順慶區源藝裝飾廣告部并未收到該行政處罰告知書,故法院以順慶區安監局未履行《行政處罰法》第31條的告知義務,依據該第41條認定作出的行政處罰決定不成能成立。因《行政處罰法》第3條第2款規定,“沒有法定依據或者不遵守法定程序的,行政處罰無效”,所以法院判決確認被訴行政處罰決定無效。這個裁判的法律邏輯是成立的。這里不進一步討論《行政處罰法》第41條關于行政處罰決定不成立規定是否妥當,在《行政訴訟法》(2014)第75條規定之下,將《行政處罰法》第41條規定的違反法定程序的情形歸入“重大且明顯違法”,應該說并無多大的法律障礙。但是,在西峽龍成特種材料有限公司與榆林市知識產權局、陜西煤業化工集團神木天元化工有限公司專利侵權糾紛行政處理案中,即使法院認定被訴行政行為“構成對法定程序的重大且明顯違反”也沒有作出確認無效判決,這才是令人費解。由此可見,在《行政訴訟法》(2014)第70條“違反法定程序”之下,法院需要把握好撤銷判決與確認無效判決之間的某種邊界,并通過判例發展出一些適用標準,以減少兩種判決方式選擇上的任意性。

4.駁回訴訟請求判決。在最高法院公布的17個判例中,祝東勇訴遼寧省西豐縣陶然鄉人民政府婚姻行政登記案是法院唯一以“被告鄉政府在婚姻登記程序上存在瑕疵,雖然影響對婚姻狀況判斷,但不足以推翻既已領取結婚證而產生的法律效力”為由,判決駁回原告訴訟請求的判例。在最高法院《若干解釋》第56條之下此案適用駁回訴訟請求判決,因有“其他應當適用判決駁回訴訟請求的情形”之規定,在法律依據上是說得過去的。但是,在《行政訴訟法》(2014)第69條之下,若再遇到此案情形,駁回訴訟請求判決應該是沒有適用的合法空間了。另外,今后法院宜放棄在裁判中使用“瑕疵”這一概念。因為,在“司法實踐中大量的行政行為‘問題適法’,動轍被以‘瑕疵’評介,不僅縱容了行政行為的隨意性,模糊合法性審查標準的邊界,而且更為值得警醒的是導致‘法律工具主義’的抬頭,最終影響司法權威”。

(三)對程序違法司法審查的價值取向

在最高法院17個判例中,除了祝東勇訴遼寧省西豐縣陶然鄉人民政府婚姻行政登記案法院作了駁回訴訟請求判決之外,其它有9個是作了撤銷(包括責令重新作出)判決,7個是作了確認違法判決,在這16個判例中,原告都獲得了法律上勝訴的判決。不過,從裁判理由中我們可以看到,對于判例所涉的行政程序,法院在裁判中并沒有區分被訴行政行為所違反的行政程序載有何種法律價值。也就是說,法院在這16個判例中對行政程序違法的司法審查,其價值取向有不清晰的。

這里所謂的對行政程序違法作司法審查的“價值取向”,是指被訴行政行為程序違法時所涉程序的法律價值(獨立價值或者工具價值)與法院選擇何種裁判方式之間的某種關聯性傾向。本文認為,現代社會中,法院的功能除了傳統的定分止爭、形成面向未來的裁判規則之外,它還是擔負或者參與公共政策制定等國家治理活動的主體之一。正如有學者所言:“最高法院在很大程度上一個制定公共政策的法院,而不是或主要不是審判法院。……制定司法解釋這一塊,顯示出具有創制新規則的作用。”在行政訴訟中,法院通過裁判個案發展公共政策,參與行政機關的社會治理,通過制定司法解釋對社會產生引領作用,這些已經成為當下較為普遍的法現象。所以,對行政程序違法司法審查的價值取向上,“如果說合法/違法事關每個國家對‘依法行政’原則的理解,而對違法的法律后果和處理機制的差異,則凸顯每個國家在法政策方面的不同考量。”在當下,法院在對行政程序違法司法審查中當持何種價值取向,與如何回應如下三個問題之間有密不可分的關系:

1.撤銷并責令重新作出行政行為與“避免雙重危險”。被訴行政行為因程序違法被撤銷時,法院基于個案的考慮有時還會責令行政機關限期重新作出行政行為,如黃澤富、何伯瓊、何熠訴四川省成都市金堂工商行政管理局行政處罰案。為了行政相對人能夠“避免雙重危險”,《行政訴訟法》(1989)第55條規定:“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的,被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。”這一思想為《行政訴訟法》(2014)第71條所承繼。但是,最高法院《關于貫徹執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見(試行)》(1991)第68條規定:“人民法院以違反法定程序為由,判決撤銷行政機關具體行政行為的,行政機關重新作出具體行政行為時,不受行政訴訟法第五十五條規定的限制。”之后,這條司法解釋一直為最高法院《若干解釋》(1999)第54條第2款和最高法院《行訴解釋》(2018)第90條第2款所承繼,最高法院的態度一直沒有變化。由此我們可以發現,如果說《行政訴訟法》有秉持行政程序某種獨立價值的話,那么最高法院的司法解釋則有轉向行政程序工具價值之嫌,由此可以推斷的結論是,在法院撤銷并責令行政機關重新作出行政行為時,行政相對人就同一個行政爭議如何“避免雙重危險”,似乎并不在最高法院制定司法解釋時所考慮的問題。黃澤富、何伯瓊、何熠訴四川省成都市金堂工商行政管理局行政處罰案、彭淑華訴浙江省寧波市北侖區人民政府工傷行政復議案、邱正吉等不服廈門市規劃局規劃行政許可案和西峽龍成特種材料有限公司與榆林市知識產權局、陜西煤業化工集團神木天元化工有限公司專利侵權糾紛行政處理案都是撤銷并責令重新作出行政行為的判例,由于資料有限,本文在寫作時未能得到這四個判例“重新作出行政行為”的內容,因而無法從經驗上加以證明這幾個判例中的原告是否遭遇了“雙重危險”。但在邏輯上,本文提出的上述問題是可能存在的。這種“程序勝訴”對行政相對人而言究竟體現了何種法律價值?“避免雙重危險”法理如何在這里得以落實?這些問題期望于最高法院能在今后公布的判例中加以明確為好。

2.確認違法與受害人行政賠償請求權的實效性保護。在確認違法判決之下,當被訴行政行為被確認違法之后,因其法效力沒有被消滅,行政相對人仍然必須服從之。但是,若行政相對人因該被訴行政行為違法導致其人身、財產損害的,他可以請求行政賠償,行政機關也有采取補救措施的義務。若行政相對人請求行政機關履行賠償義務,應當對行政行為造成的損害提供證據,因為只有行政相對人自己最清楚自己人身權、財產權所受的損害狀況。但是,在被訴行政行為程序違法之下,行政相對人要證明其人身、財產所有受損害事實是十分困難的,有時甚至沒有“法定損害”。如在施桂英訴福建省廈門市思明區人民政府行政強制措施案中,法院確認強制搬遷違法的主要理由是,實施強制搬遷時,執行人未通知被執行人到場。也就是說,只要執行通知被執行人到場,該強制搬遷就符合法定程序了。本案中,在施桂英未被通知到場的情況下,難說其人身權、財產權因強制搬遷有什么法定損害。確認違法判決對于施桂英來說是“勝訴”了,但這樣的“勝訴”于她來說又有多大意義呢?因此,本文認為,重估行政程序的獨立價值,設立程序違法的懲罰性賠償制度,可以作為落實行政訴訟中對行政相對人實效性權利保護的法政策選項之一。

3.“程序輕微違法”與對原告權利產生實際影響。根據《行政訴訟法》(2014)第74條第1款第2項規定,程序輕微違法,但對原告權利不產生實際影響的,法院可以作出確認違法的判決。那么,在行政行為程序輕微違法,又對原告權利產生實際影響時,法院當作何種判決呢?從邏輯上講,它不適用確認違法判決,這一點在立法原旨中也可以得到支持。“雖對原告權利不產生實際影響但程序違法未屬輕微違法的,或者雖屬于程序輕微違反但對原告權利產生實際影響的,都適用撤銷判決,而非適用確認違法判決。”進而言之,在《行政訴訟法》(2014)的法律框架下,最高法院對程序違法司法審查的價值取向,并非只能是該法律框架在現實中的“投影”。在這里,“審查標準在司法審判中的運用,實質上是對多重價值進行衡量后的取舍。審查標準的確立是將行政效率、法的安定性、信賴保護利益和公共利益等多種價值列為‘魔術多角形’中的各個頂角,取其平衡中心點后,使行政程序發揮恰當效益的結果。這種取舍受制于地域法治狀況發展的歷史因素和地域法治環境的空間因素。”具體而言:(1)應當偏重于行政相對人實效性的權利保護。這與《行政訴訟法》立法目的序列有關。作為以保護行政相對人合法權益為首要立法目的行政訴訟制度,相關的不確定法律解釋都應當有利于這一立法目的實現,切不可本末倒置。(2)適度關照行政效率。行政訴訟并不是要消滅行政效率,但它會影響行政效率則是事實。行政訴訟影響行政效率往往是在與保護行政相對人合法權益之間取得某種平衡之后才產生的,因此選擇何種程序違法司法審查的價值取向就顯得十分重要了。盡管有學者認為,“高效作出行政行為,及時終結執法程序,是正當程序的有之義,是指導和規范行政執法的一項共通性準則,應當得到普遍的適用和遵守。”但在行政訴訟法的框架內,這并非當然。在效率與程序發生沖突時,法院只有在權衡各方利益中才能獲致妥當性結論。(3)實質性地化解行政爭議。無論是保護權利還是監督行政,只有在關照上述前述(1)(2)兩個問題之后,法院才有可能實質性地化解行政爭議。

綜合上述分析,本文可以獲得如下幾個結論:

1.對“違反法定程序”的理解與適用,法院繼續延續2008年之前判例形成判斷框架,未見發展出新的判斷標準,但判決方式選擇有隨意性現象。

2.在法定程序空白之處,法院繼續引入“正當程序原則”作為“違反法定程序”的補充性裁判標準,并不斷擴大它的適用范圍。

3.《行政訴訟法》(2014)實施之后,在公布的4個判例中,未見有關于“程序輕微違法”、“對原告權利不產生實際影響”情形的判斷標準與裁判方式的適用。

4.在撤銷并責令重作判例中,權利保護的司法審查價值取向并不顯著,“避免雙重危險”的制度性保障仍顯不足。

五、結語

有一則報道稱,南昌地鐵二號線延伸工程“在國家批復還未下達時就動了工,結果省下來十幾億元”。如何評判此事,的確令人糾結。若以本文上述結論(1)作為審查標準,其結果未必能夠為各利益關系方所接受。在今天的現實生活中,法規范上法院、行政機關和行政相對人的“正三角結構”,在現實中有時變形為“偏正結構”。在這種“偏正結構”中,個案中的裁判邏輯常常會被片面性的利益權衡所替代,其社會效果負面性明顯。本文在此預判,在未來相當一段時間內,程序工具價值可能仍然是司法審查的主要價值取向。但是,因本文上述結論(2)的原因,我們也可以據此預判,程序獨立價值也將獲得越來越多人的認同。《行政訴訟法》(2014)在“違反法定程序”之外創設了“程序輕微違法”,并與“對原告權利不產生實際影響”一起作為確認違法判決的要件,對此,期望最高法院通過公布相關判例,在繼續堅守正當程序原則的同時,將“程序輕微違法”、“對原告權利不產生實際影響”裁判要件精細化,進而形成判斷規則體系化,以落實《行政訴訟法》(2014)的立法要旨。

注釋:
“公報案例”,是指《最高人民法院公報》發布的案例。
“行政審判案例”,是指最高人民法院行政審判庭編的《中國行政審判案例》(1-4卷),中國法制出版社版(2010、2012、2011和2013)。
如最高人民法院《關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第43條第1項中,有“嚴重違反法定程序收集的證據材料”之規定。
江必新主編:《中華人民共和國行政訴訟法及司法解釋條文理解與適用》,人民法院出版社2015年版,第473頁。
信春鷹主編:《<中華人民共和國行政訴訟法>釋義》,法律出版社2014年版,第354頁。
如在張道文、陶仁等訴四川省簡陽市人民政府侵犯客運人力三輪車經營權案(指導案例88號)中,簡陽市政府沒有告知許可期限,存在程序上的瑕疵,但申請人僅以此認為行政許可沒有期限限制,最高人民法院不予支持。在劉云務訴山西省太原市公安局交通警察支隊晉源一大隊道路交通管理行政強制案一審法院認為,由于扣留涉案車輛的行為屬于事實行為,故晉源交警一大隊在行政執法過程中的程序瑕疵不能成為撤銷扣留行為的法定事由。《最高人民法院公報》2017年第2期,第24-28頁。
最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條第2款第6項規定,“對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為”,不屬于行政訴訟的受案范圍。
最高人民法院行政審判庭編:《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋釋義》,中國城市出版社2000年版,第9頁。
最高人民法院《關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第1條第2款第10項規定,“對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為”,不屬于行政訴訟的受案范圍。
參見于立深:‘違反行政程序司法審查中的爭點問題”,《中國法學》2010年第5期,第92頁。
參見江必新,見前注,第494頁。
參見江必新,見前注,第469-470頁。
最高人民法院《關于裁判文書引用法律法規等規范性法律文件的規定》(法釋[2009]14號)第1條規定:“人民法院的裁判文書應當依法引用相關法律、法規等規范性文件作為裁判依據。”對其中“作為裁判依據”的“相關法律、法規等規范性文件”中是否包括“憲法”未作界定,且整個文件中都未出“憲法”。這種狀況可以推斷這是最高法院的一種默示性否定。
信春鷹,見前注,第188頁。
江必新,見前注,第472頁。
參見王玎:“行政程序違法的司法審查標準”,《華東政法大學學報》2016年第5期,第184-185頁。
參見焦明君、魯昌松:“微瑕的程序正義——行政程序輕微違法司法審查標準之構建”,載賀榮主編:《深化司法改革與行政審判實踐研究》(下),人民法院出版社2017年版,第1581頁。
參見高宏亮:“審慎治愈:行政程序輕微違法的司法審查與矯正”,載賀榮主編:《深化司法改革與行政審判實踐研究》(下),人民法院出版社2017年版,第1594頁。
參見陳振宇:“行政程序輕微違法的識別與裁判”,《法律適用》2018年第11期,第30-33頁。
《行政訴訟法》(2014)第70條第2款第1項規定,“行政行為程序輕微違法,但對原告權利不產生實際影響”。最高法院《行訴解釋》(2018)第1條第2款第10項保留了最高法院《若干解釋》(1999)第1條第2款第6項規定。
焦明君、魯昌松,見前注,第1584頁。
陳振宇,見前注,第32頁。
最高人民法院行政審判庭在2010年到2013年出版了《中國行政審判案例》(1-4卷),共發布160個判例。
最高人民法院指導案例第6號。
最高人民法院行政審判庭編:《中國行政審判案例》(第3卷)第105號案例,中國法制出版社2013年版,第122-127頁。
《最高人民法院公報》2018年第9期,第42-48 頁。
《最高人民法院公報》(2009年卷),人民法院出版社2010年版,第433-436 頁。
《最高人民法院公報》2018年第8期,第47-48頁。
最高人民法院行政審判庭編:《中國行政審判指導案例》(第1卷)第20號案例,中國法制出版社2010年版,第99-104頁。
最高人民法院行政審判庭編:《中國行政審判案例》(第2卷)第72號案例,中國法制出版社2011年版,第197-203頁。
《最高人民法公報》(2005年卷),人民法院出版社2006年版,第379頁。
《行政復議法實施條例》第9條第1款規定:“行政復議期間,行政復議機構認為申請人以外的公民、法人或者其他組織與被審查的具體行政行為有利害關系的,可以通知其作為第三人參加行政復議。”
最高人民法院行政審判庭編:《中國行政審判案例》(第4卷)第145號案例,中國法制出版社2012年版,第130頁。
最高人民法院行政審判庭,見前注,第204-208頁。
最高人民法院指導案例第38號。
《最高人民法院公報》2015年第2期,第39-45頁。
最高人民法院行政審判庭,見前注,第128-132頁。
最高人民法院行政審判庭,見前注,第118-121頁。
何海波:“司法判決中的正當程序原則”,《法學研究》2009年第1期,第139頁。
《最高人民法院公報》2013年第10期,第33-35頁。
最高人民法院行政審判庭,見前注,第148-150頁。
最高人民法院行政審判庭,見前注,第125-130頁。
《最高人民法院公報》2018年第5期,第25-34 頁。
參見章劍生:《現代行政法基本理論》(第2版/上卷),法律出版社2014年版第460頁。
梁鳳云:《新行政訴訟法法講義》,人民法院出版社2015年版,第461頁。
參見《德國聯邦行政程序法》第45條。
《行政訴訟法》第71條規定:“人民法院判決被告重新作出行政行為的,被告不得以同一的事實和理由作出與原行政行為基本相同的行政行為。”
江必新,見前注,第469-470頁。
王玎,見前注,第188頁。
焦明君、魯昌松,見前注,第1583頁。
信春鷹,見前注,第188頁。
“補救措施是指行政機關采取一些使被訴行政行為不失去效力的措施以及緩解、消除行政機關對相對人負面影響的措施,這些補救措施應當在行政機關的權限或者職責范圍以內。”見前注,江必新,第469-470頁。
[日]鹽野宏:《行政救濟法》,楊建順譯,北京大學出版社2008年版,第132頁。
盡管如此,一些地方行政程序立法中已有“補正”的相關規定。如《湖南行政程序規定》第164條規定:“具有下列情形之一的,行政執法行為應當予以補正或者更正:(1)未說明理由且事后補充說明理由,當事人、利害關系人沒有異議的;(2)文字表述錯誤或者計算錯誤的;(3)未載明決定作出日期的;(4)程序上存在其他輕微瑕疵或者遺漏,未侵犯公民、法人或者其他組織合法權利的。補正應當以書面決定的方式作出。”
信春鷹,見前注,第197頁。
王玎,見前注,第191頁。
焦明君、魯昌松,見前注,第1583頁。
李歡如、李輝品:“認真對待瑕疵:論行政行為適用法律問題的司法審查”,載賀榮主編:《深化司法改革與行政審判實踐研究——全國法院第28屆學術討論會獲獎論文集》(下),人民法院出版社2017年版,第1579頁。
侯猛:《中國最高人民法院研究——以司法的影響力切入》,法律出版社2007年版,第173頁。
趙宏:《法治國下的目的性創設——德國行政行為理論與制度實踐研究》,法律出版社2012年版,第320頁。
美國憲法修正案第5條規定:“任何人不得因同一罪行為而兩次遭受生命或身體的危害。”
信春鷹,見前引,第188頁。
傅靜玲:“論德國行政程序法中程序瑕疵理論之建構與發展”,《行政法學研究》2014年第1期,第71 頁。
于元祝、徐冉:“及時高效是正當行政程序的應有之義”,《人民司法(案例)》2016年第8期,第102 頁。
《南昌地鐵未批復先動工該不該被表揚》,《南方都市報》2015年6月24日。
信春鷹,見前注,第188頁。
作者簡介:章劍生,法學博士,浙江大學法學院教授。
文章來源:《中外法學》2019年第3期。
發布時間:2019/6/26
 
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