法規審查要求權的規范闡釋及其歷史契機
作者:王建學  
    摘要:  法規審查要求是《立法法》賦予特定國家機關的公權力,具有直接啟動審查機制的效力。其規范屬性必須結合憲法進行理解。全國人大及其常委會兼具主權代表機關、立法機關和審查機關三重身份,因此,其法規審查在傳統上均為主動審查。設立被動的要求機制,意味著全國人大及其常委會的自我限制。通過將審查要求權下放給五類主體,全國人大常委會得以使整個審查制度更加多元和高效。審查要求權的分享意味著要求主體之間的相互監督,因此,要求對象不能局限于法條明文列舉,還應當進行目的性擴張解釋。國家監督體系的完善與否在根本上決定著審查要求機制能否發揮作用。為消除要求主體“一團和氣的共謀”,全國人大常委會可以督促各要求主體制定要求權行使細則。
    關鍵詞:  立法法;法規審查要求;憲法審查;國家監督體系

一、問題的提出

2000年《立法法》創立了法規審查要求機制,國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和省級人大常委會等五類主體若認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例等三類法規1與憲法或者法律相抵觸,可向全國人大常委會書面提出進行審查的要求。盡管審查要求機制創立后一度被法學界寄予厚望,2但在實踐中,上述五類主體從未提出過審查要求,導致該程序閑置長達將近二十年。《立法法》雖然在2015年經過了較大規模修正,但其中涉及審查要求機制的條文并未發生任何變化(除條文序號由90變為99外),3這似乎表明立法者放任此種閑置狀態,對審查要求機制既不加以改進亦不予以廢止。

自2017年起,全國人大常委會法工委“進一步加大主動審查力度”。42018年修憲后,全國人大法律委員會變更為憲法和法律委員會,其主動審查可望進一步強化。那么,與主動審查并列的被動審查機制是否會受到擠壓?隨著憲法審查制度的未來日趨明朗,審查要求機制反而前景暗淡?審查要求機制本身會不會由閑置走向消亡?本文嘗試著在憲法規范脈絡中闡釋《立法法》第99條第1款規定的法規審查要求,并在新的時代背景下發掘審查要求機制對未來完善憲法審查制度的價值,從而努力喚醒一項原本有意義的制度并防止其走向消亡。

二、審查要求的性質與效力

法學界雖然對審查要求機制寄予厚望,但吊詭的是,在過去將近二十年的時間里卻從來沒有為其實際運用提供過應有的學術支持,即闡明相關法條之含義。5此種學術盲點中審查要求到底具有何種性質,至今沒有得到充分闡釋。因此,筆者首先通過多維度的比較來探究審查要求的基本屬性。

(一)與審查建議的對比

2000年《立法法》第90條在創設法規審查機制時共分為兩款,第一款規定了審查要求,第二款規定了審查建議。二者雖然都是審查啟動機制,但卻具有不同的效果。根據《立法法》的規定,審查要求在提出后“由常務委員會工作機構分送有關的專門委員會進行審查”,而建議在提出后則“由常務委員會工作機構進行研究,必要時,送有關的專門委員會進行審查”。因此,“提出審查要求是一種正式的審查啟動程序,一旦有權機關提出了審查要求,就要進入正式審查程序。而提出審查建議,能否進行正式審查程序,還要經常委會工作機構進行研究,看是否必要。”6由此可見,在審查要求機制中,啟動審查的決定權在于要求者,而不在于作為被要求者的全國人大常委會,常委會工作機構必須“分送”而不能處置審查要求;而在建議審查機制中,啟動審查的決定權不在于建議者,而在于作為被建議者的全國人大常委會,常委會工作機構可以研究審查建議,并在認為不必要時終止程序。

此差別是因為規范屬性的不同,“審查要求在性質上是特定國家機關的公權力,因此具有正式性、公定力和強制性,也必然產生審查程序啟動的后果。”7而建議并不是權力行使行為,甚至由于缺乏可訴性和法律救濟等要素而談不上是嚴格意義上的法律權利。8因為所謂“建議”在字面上只是向被建議者提出并供其參照和考慮的主張和意見,是否啟動審查程序完全取決于全國人大常委會的裁量。盡管《立法法》在同條的兩款分置了審查要求和審查建議,但兩種啟動機制的法律性質不可混淆。然而,對于審查要求的權力屬性及其與審查建議的差別,學界至今未能形成應有的準確認識,甚至有學者仍然將審查建議誤稱為一種“權利”。9

審查要求權不僅僅在效力上強于審查建議,而且在一般意義上也是審查啟動機制中效力最強的機制。在憲法審查啟動中,較為常見的啟動機制比如法國式的違憲抗辯權、德國式的憲法訴愿權、美國式的附帶審查請求權等都不必然導致審查程序的啟動。違憲抗辯需要經過主審法院和最高法院的批準,憲法訴愿需要經過憲法法院預審小組的認可,附帶審查請求需要獲得主審法院或上訴法院的接受。因此,審查要求權無疑是一種效力最強的審查啟動機制。

(二)與其他國家同類設置的對比

在各國的憲法審查制度中,是否存在一種類似于審查要求權的機制,它屬于審查機關以外的某個主體但卻可以對審查機關形成強制力,只要行使就必然導致審查程序的啟動?

通過比較法的考察可以發現,只有在法國式審查制度中才能找到基本匹配的設置。法國的憲法審查主要存在事前的強制審查、事前的依提請審查和事后的移送審查三種類型。事前的強制審查針對組織法和議會兩院內部規程,由于審查是強制性的,因而無所謂提請的問題。后兩者則可以與法規審查要求機制相類比。事前的依提請審查規定于1958年憲法第61條第2款,總統、總理、國民議會議長、參議院議長和1974年修憲后的60名國民議員或60名參議員有權將法律在其頒布前提請憲法委員會審查。事后的移送審查為2008年修憲所增設,也稱為合憲性先決程序(laquestionprioritairedeconstitutionnalité,QPC)。普通民事、刑事或行政訴訟的當事人若認為案件所適用的法律侵害其基本權利,則有權對涉嫌違憲的法律提出先決性問題抗辯,待憲法委員會對法律的合憲性作出裁決后,再繼續普通案件的審理。違憲抗辯須經最高行政法院或最高司法法院批準后向憲法委員會移送,它可能會被主審法院或最高法院否定,但兩個最高法院的移送決定則具有法定性,憲法委員會不得拒絕。可見,特定國家機關的提請權和最高法院的移送權都具有強行效力,只要得到行使就必然導致憲法審查程序的啟動。

在德國的憲法審查制度中,也存在類似的設置。在抽象的規范審查、具體的規范審查和權限爭議等類型的審查中,通常特定國家機關的提請也必然導致審查程序的啟動。但是其啟動往往還附加了特定的條件。比如具體的規范審查,若由邦憲法法院或聯邦最高等級之法院提請,則直接導致審查啟動;但若由其他法院提請,必須經過聯邦憲法法院預審小組的認可后才能導致審查啟動,“以此來減輕審判庭的負擔”。10

(三)體系背景差異與規范疑問

對法律機制的比較不能僅僅局限于這一機制內部,更要注意到該機制據以存在和運行的體系背景,以及它在整個制度中所發揮的作用,忽視了體系背景就會導致觀察結論謬以千里。法國的憲法審查制度廣泛設置審查要求權,是為了確保審查機關在程序上的被動性,從而實現整個審查機制的謙抑性。11因此,與審查要求權廣泛存在相對應的,是處于被動地位的憲法委員會。它總是只能消極地接受來自其他主體的提請或移送,既不能在缺少提請或移送的情況下主動開始審查,亦不能在提請或移送已經出現的情況下拒絕啟動審查。

其實,絕大多數國家都為了保證審查機制的謙抑性而使審查機關處于被動地位,主動審查的形態較為罕見(強制性審查除外)。只是這種被動地位會因要求權的范圍大小而存在程度差別。在法國的憲法審查制度中,審查的啟動完全以提請或移送為前提,因此,審查機關的被動地位是絕對的。12在德國與美國的審查制度中,審查機關基本上也處于被動地位,但德國聯邦憲法法院可以通過預審小組決定是否受理案件,美國聯邦最高法院也可以通過調卷提審或駁回上訴來決定是否受理案件,因此二者的被動地位都是相對的。總體而言,要求權的存在越廣泛,審查機關在程序中的地位越被動。

但我國憲法的有關規定則屬例外,全國人大及其常委會在傳統上均為主動審查,13直到2000年《立法法》制定后才“轉而采取被動審查與主動審查相結合的做法”。14一旦注意到我國與其他國家(尤其是法國)在體系背景上的差別,一項規范意義上的疑問就會出現,即:既然全國人大及其常委會的審查主要是主動審查,為何《立法法》卻設置一種使審查機關處于被動地位的審查要求機制?僅在這一機制中處于被動地位的審查機關與傳統上的主動審查又有何種關系?二者是否相互矛盾?

三、審查要求的基礎與功能

回答前述疑問時應當首先意識到,全國人大及其常委會是作為主權代表者來行使憲法監督權的。由此,審查要求權的功能并非如法國那樣旨在限制審查機關,而在于通過將啟動審查的權力下放給五類主體,使其篩選瑕疵法規從而促進審查工作的有效開展。

(一)主權代表機關的審查

通常情況下,憲法審查意味著對民主政治過程的外在限制,15審查機關必然獨立存在于主權或民意代表機關之外。也因此,憲法審查常需回應其民主悖論,如美國式司法審查中所謂的“反多數難題”(counter-majoritariandifficulty)。16一種較為可行的解答是,憲法審查通過適當的外在限制使得民主政治過程更為審慎,確保當下、具體和可能犯錯的人民服從永恒、抽象和絕對正確的人民,因此它反而增強了民主的正當性。17由此,審查機關與被審查的民意機關之間形成了若即若離的二元結構。然而我國憲法卻將這種結構合二為一,由此導致了憲法審查在諸多機制上頗為特殊。

在我國獨特的政權組織形式中,全國人大及其常委會是最高國家權力機關及其常設機關,尤其是全國人大作為全國人民的代表機關具有至高無上的憲法地位。根據《憲法》第2條第2款,人民代表大會是“人民行使國家權力的機關”,全國人大則是全國人民行使最高國家權力的機關,即使將全國人大視為主權代表機關甚至主權機關本身亦不為過。全國人大及其常委會基于主權代表者身份進行憲法審查,18任何其他國家憲法審查機關都不能與之相提并論,所謂“反多數難題”對我國而言完全是個偽問題。而采取這種獨特的審查模式是因為,“最高國家權力機關和它的常設機關既是最有權威的機關,又可以經常性地監督憲法的實施,這樣做比較適合我國的實際情況,也體現了全國人大統一行使最高國家權力的政治制度。”19

由這種至高地位決定,全國人大及其常委會在進行憲法監督的過程中,其審查職能亦不受諸如此類的限制。它可以主動進行任何憲法審查,而不必遵守比較法中的謙抑原則。既然如此,《立法法》為何要創立一種使全國人大常委會處于被動地位的審查要求機制呢?考慮到全國人大及其常委會正是《立法法》的制定者和修正者,問題毋寧是:全國人大常委會為何要自我限制,即通過允許其他機關向自己提出要求而將自身置于被動地位?

(二)審查制度的多元性和高效性

顧昂然在《立法法(草案)》說明中指出,之所以創立審查要求機制是“為了維護法制的統一”并“解決實踐中存在的法規、規章與法律相抵觸”等問題。20這是一個非常務實的考慮。自從1999年“法治國家”入憲,我國在不斷推進社會主義法治建設的過程中,首先需要在社會生活各方面實現“有法可依”的基本要求。具有立法權的各類主體大多都開足馬力不斷立法,由此,數量日益龐大的成文法體系逐漸形成。截至2010年底,我國已制定現行有效法律236件、行政法規690多件、地方性法規8600多件。21成文法體系在實現數量激增的同時,必然會衍生出質量問題,日益嚴重的法規范沖突逐漸浮出水面。

面對數量龐大的行政法規和地方性法規,作為憲法創立的唯一有權“監督憲法實施”的機關,全國人大及其常委會的法規審查必然是掛一漏萬。再加上傳統的備案審查、批準審查和撤銷權等大都是脫離具體案件的抽象審查,難以從數量龐大的法規體系中篩選出具有審查價值的對象,相關審查活動易淪為一種非精細化的“文面審查”。22這種審查由于脫離法律的具體實施過程,“是不可能全面和準確的”。23因此,《立法法》就有必要設立審查要求機制,使五類主體承擔起篩選瑕疵法規并向全國人大常委會移送的責任,從而彌補傳統主動審查的不足。按理說,全國人大常委會完全可以只賦予五類主體柔性的審查建議資格,而將啟動審查的決定權保留在自己手中,但它卻選擇毫無保留地下放決定權。

審查要求機制雖然對全國人大常委會而言構成了自我限制,但卻使常委會省去了從茫茫法規中挑選瑕疵法規的煩惱,既大幅減少了審查數量,又有效提高了審查質量。而且審查要求機制對傳統的主動審查并無不利影響,實踐證明二者可以“互為補充,并行不悖”。24無論主動審查的運行狀態是否理想,審查要求機制都可以獨立發揮作用。審查要求機制與傳統的主動審查相結合又“可以避免單一審查方式的局限性”,25由此,整個審查制度變得更加多元和高效。

(三)以實體權力為基礎的審查要求:在具體與抽象之間

全國人大常委會將審查要求權下放給五類主體,意味著對五類主體的信任。這種信任并非憑空而來,而是基于五類主體具有發現、總結、提煉和過濾法規瑕疵的能力。2000年《立法法》在列舉要求主體時具有深刻寓意,這種寓意只有結合憲法所規定的政權組織形式和國家機構體系才能得到理解。

在我國的政權組織形式中,國家權力機關之下的其他機關包括國家元首、行政機關、軍事機關、審判機關、法律監督機關及2018年修憲新增的監察機關。顯然,全國人大在下放要求權時排除了國家主席,由此可以發現五類主體具有的第一個共同點,即它們都在憲法上具有重要的實體性權力。未賦予國家主席要求權是因為我國實行虛位元首制,國家主席不享有實體性權力,不參與執法過程,因此不具有發現法規瑕疵的能力,這與法國總統具有提請資格而德國總統沒有提請資格的道理是相通的。于此應當補充,監察權也是一種重要的實體性權力,隨著2018年監察委入憲,有必要修改《立法法》或以其他恰當方式將要求權賦予國家監察委員會,從而形成六類主體并存的局面。

在我國的國家機構體系中,全國人大及其常委會居于核心地位,各級各類其他國家機構都與其存在直接或間接聯系。《立法法》所列舉的五類主體與全國人大及其常委會的距離最近,是全國人大及其常委會統領整個國家機構體系的重要節點,這是五類主體的第二個共同點。國務院、中央軍委、最高人民法院和最高人民檢察院都由全國人大直接產生,分別是行政、軍事、審判和法律監督等各機構系統的最高機構,而省級人大常委會則是全國人大與地方人大的聯絡紐帶。它們除執行憲法、法律和全國人大及其常委會的各項決定外,還要在其各自權限范圍內制定法規或解釋法律,從而直接參與社會主義法律秩序的形成。因此,唯獨五類主體具有要求權,而其他主體只具有建議資格。五類主體既能在行使職權時主動發現法規瑕疵,亦能從其轄下機關或個人的請求中提煉。“如果是在法律執行過程中,其他機關、組織和公民個人發現法規、規章同法律相抵觸時,應當逐級向有權提出審查要求的機關提出,由這些機關依法向全國人大常委會提出。”26其他機關或個人當然亦可直接向全國人大常委會提出審查建議,但若向五類主體提請并得到其認同,就會產生背書或加權效果,直接導致審查程序的啟動。

盡管從《立法法》的相關表述出發,審查要求是一種單純的抽象主觀請求,即要求主體只要在主觀上認為法規存在合法性或合憲性瑕疵就可以啟動審查程序。但實際上,審查要求是存在具體案件基礎的,背后是五類主體的最高執法權、其轄下的所有機關和個人及具體的執法過程。一言以蔽之,五類主體的審查要求承擔著發現、總結、提煉和過濾法規瑕疵的功能。

四、審查要求主體的相互監督

在明確審查要求機制的功能之后,還有必要進一步分析此功能據以實現的內在結構。因為很明顯,要求主體和要求對象都是復數存在,在各大主體與三類法規之間必然存在功能分配關系。這種關系應當如何理解?

(一)復數要求對象及其特殊性

三類法規并列作為審查對象,這在比較法中頗為特殊。如前文所述,憲法審查通常旨在限制民意代表機關,它在法國甚至被喻為“一門對準議會的大炮”。27議會是“世界各國違憲審查實踐中所確認的最主要的違憲主體”。28基于這種定位,審查機制自然應當瞄準議會所制定的法律。29因此,作為審查對象的法律具有單一性,其背后是單一的立法主體即議會。

我國三類法規并列作為審查對象的背后則是復數立法主體。為何通常審查者與審查對象“一對一”的結構在我國變為“一對多”?其原因在于,全國人大及其常委會作為主權代表者既是審查機關,又行使《憲法》第58條的“國家立法權”。全國人大及其常委會對法律的自我審查是既不可能亦無意義的。30由此,審查依據由通常單數的憲法變為復數的“憲法+法律”,而審查對象就降格為憲法和法律之下的復數法規。通常所謂的法律合憲性審查,在我國則被剔除,取而代之的是法規的合法性審查與合憲性審查。究其實質,這種審查背后的權力關系是國家權力機關及其常設機關監督由其產生的其他一切國家機關,絕非國家權力機關及其常設機關的自我監督。31因此,其他一切國家機關所制定的任何規范如行政法規、地方性法規等,都可以由全國人大常委會進行審查。

(二)要求對象的擴大解釋

基于前述權力機關監督其他機關的“一對多”權力關系,實踐中與三類法規具有類似地位的其他規范,盡管未被《立法法》明確列舉,仍應屬于要求審查的對象,它們至少包括以下三類。一是最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋。盡管2000年《立法法》原本沒有涉及司法解釋及其審查問題,但司法解釋的備案審查、要求審查和建議審查已經補充規定在2006年《各級人民代表大會常務委員會監督法》第31、32條中,并形成了相關審查實踐;司法解釋的備案于2015年也寫入了《立法法》附則第104條第2款中。因此,將司法解釋納入《立法法》的要求審查機制并無不可。32二是中央軍事委員會的軍事法規。盡管軍事立法在特定情況下具有保密要求,但加強對其審查卻是“構建完備的軍事法規制度體系的必要環節,是國防和軍隊建設法治化的必然要求”。33因此,在推進合憲性審查、加強憲法實施的時代背景下,軍事法規不能成為游離于社會主義法律體系之外的獨立王國,理應成為審查對象。三是隨著監察體制改革的推進,若相關立法授權國家監察委員會解釋監察法或者制定監察法規,34則監察解釋或者監察法規也應當成為要求審查對象。

由此,未來會形成六類審查對象并存的局面,后文為行文便利繼續統稱為法規。然而,對要求審查對象的擴大解釋是否能夠成立?《立法法》明確規定了五類要求主體和三類審查對象,為何部分主體(國務院和地方人大)制定的法規被明確列舉為要求審查對象,而另一部分主體(中央軍委、最高人民法院和最高人民檢察院)制定的規范卻沒有?筆者認為,未明確列舉的原因是立法者考慮到司法解釋和軍事法規的特殊性,為二者的審查留下余地,而不是排除或否定其審查。否則就意味著全國人大常委會放棄了“維護社會主義法制的統一和尊嚴”的責任(《憲法》第5條第2款),而這在建設法治國家的背景下是不可接受的。因此,對《立法法》規定的要求審查對象必須進行目的性擴張。

制定司法解釋在嚴格意義上并不是立法,因此司法解釋原本不屬于《立法法》的調整范圍,審查要求條款也未明確將其列為審查對象。但將其擴大解釋為要求審查對象已經得到2006年《監督法》和2015年《立法法》修正案的支持。軍事法規通常僅在武裝力量內部施行,其對人效力限于武裝力量內部的職員,其空間效力限于軍事管理場所。35考慮到其特殊性,《立法法》亦對其審查留有余地。隨著軍事立法在數量上不斷增加,也有必要借助審查程序將其納入法律體系之內進行控制。總而言之,擴大解釋的基礎仍然來自于前述的審查背后的權力關系,即國家權力機關對其他一切國家機關的監督。

(三)要求主體的相互分工與監督

任一要求主體的要求權均以其他要求主體的法規作為對象——要求常委會審查自己制定的規范并無意義。由此,各大要求主體之間就存在著相互分工,而這種相互分工也必然同時意味著相互監督。民主集中制原則較多強調國家權力機關對其他國家機關的監督,因此其他國家機關間的相互監督在1982年《憲法》中并不完整。一是檢察機關地位的規定,“為確保行政機關、審判機關和軍事機關忠實地履行憲法和法律賦予的職權”,憲法設立與它們“并列的法律監督機關”;36二是法院、檢察院和公安機關在辦理刑事案件過程中的“相互制約”。37對這兩個條文必須進行舉一反三式的理解,以開放立場肯定其他國家機關間的相互監督,以便于促進國家機構體系的功能分化。如學者所言,“人大之下的其他機關實際上也應該有協調合作與分工制約并存的關系”,“相互制約是行政機關、審判機關和檢察機關相互關系的核心。”38而且,這種關系隨著2018年監察委入憲得到了一定的補充和強化。39

就法律監督而言,每一要求主體制定的規范都可能對其他要求主體的職權活動產生影響,譬如行政法規和軍事法規是法院的審判依據,最高人民法院的司法解釋會影響行政機關的行為。當這種影響切實存在并且背離了憲法和法律時,就會破壞社會主義法制的統一和尊嚴。由此可見,通過審查要求權分享來實現權力機關以下其他機關間的相互監督,是建設社會主義法治國家的必然要求。既然監督是相互的,就必須對要求對象進行擴大解釋,中央軍委和國務院在憲法上處于并列地位,沒有理由前者可以監督而后者卻不能監督前者。這種全覆蓋、無死角的監督,使得每一要求主體都處在多重監督之下。更何況省級人大常委會的要求資格具有立體性,32個省級人大常委會的復數存在會大幅提高監督的覆蓋率。40

由于不同要求主體的職權有別,相互監督在具體化為某個主體的審查要求時就會產生不同的形式和特點。同為審查要求,若由最高人民法院基于司法個案提出則為具體的規范審查,若由最高人民檢察院出于法律監督提出則為具體或抽象的規范審查,若由中央軍委提出則為抽象的規范審查甚至政治性強的權限爭議。這種差別并不難理解,比如在法國的審查制度中,特定國家機關的提請多為政治性強的抽象審查,而最高法院的移送則為法律性強的具體審查;同樣在德國,“抽象規范審查程序在實踐中往往具有較強的政治性。”41我國的要求主體涵蓋了行政、軍事、審判等所有種類的國家機關,因此審查要求的類型也最為多樣。

當然,要求主體之間的相互監督只是啟動審查程序,監督的最終實現仍需全國人大常委會的介入。因此,相互監督的展開仍然以國家權力機關為中心,并不違背民主集中制的基本原則。全國人大常委會在審查要求機制中的地位,是要求主體相互監督所觸發的終極監督,與其說它信任五類主體,不如說它抱著懷疑個體的態度相信五類主體在整體上會相互監督。

五、審查要求機制的歷史契機

(一)審查要求機制的實踐落差

前文結合憲法對《立法法》所作的法條釋義說明,審查要求機制本身在規范上具有獨特價值。然而,價值的自足性并不意味著功能的自我實現。審查要求機制能否發揮預期功能,取決于各大要求主體是否實際行使要求權。至今為止,各大要求主體一直未能承擔起全國人大及其常委會的信任與社會公眾的期待,審查要求機制的實踐與其規范預設之間形成了巨大落差。舉凡法律制度慘遭閑置,無外乎是內外兩方面因素起作用的結果。

就內因而言,《立法法》第99條僅完成了審查要求權的創設,但其具體行使機制則語焉不詳。在權力行使無章可循的前提下,要求主體自然更傾向消極怠工這一安全的保守立場。然而,《立法法》的沉默并不應歸咎于全國人大常委會——立法的承載量總是有限的,更重要的是解釋,甚至2015年《立法法》修正案所采取的放任立場亦屬情有可原。一方面,審查要求機制不能廢止,因為它本身具有重要價值;另一方面,也不需要通過修改《立法法》來改進它,因為全國人大常委會已經將要求責任下放,理應由各大要求主體設計其具體行使機制。

就外部環境而言,憲制實踐和政治環境不僅沒有產生促使要求主體必須提出審查要求的因素,反而對要求權的行使產生了一定的阻礙效果。對此,林彥教授進行了透徹的分析:“在強調執政黨統一領導、分工不分家等政治現實的前提下,對其他系統國家機關開展監督的動力不可避免地受到約束。不揭人短、慎用監督成為于人于己都有好處的雙贏選擇。”42于是,每個要求主體都選擇了過于謙抑的立場,本來預期要求主體相互監督的全國人大常委會,看到的卻是“一團和氣的共謀”。

(二)憲法和法律委員會設立背景下的審查負荷與分流

豈止審查要求機制慘遭閑置,整個審查制度又何嘗不是如此?備案和批準審查長期備而不查、準而不審,撤銷權更被束之高閣。與要求機制并列的建議機制倒是激發了建議熱情,但也從未導致過審查程序的正式啟動。2003年孫志剛案、2009年唐福珍案等個別案件雖然導致行政法規的廢止,“不妨被歸入成功個案的范疇”。43但行政法規并未因建議而受到審查,而是在輿論壓力下由國務院自行廢止。在吳邦國委員長就相關問題轉送國務院總理的批示中,強調的是相關事件“在法學界、新聞界部分人中引起強烈反映”,審查建議函更多被作為信訪意義上的“群眾聯名信”。44可見,審查問題歷來備受關注但從未真正解決。

直到2017年,憲法審查制度才開始真正出現起色。2017年10月18日,“合憲性審查”首次寫入黨的十九大報告,隨后全國人大法工委首次就審查工作情況向常委會作專題報告。2018年修憲設立憲法和法律委員會后,全國人大常委會為其新增了“推動憲法實施、開展憲法解釋、推進合憲性審查、加強憲法監督”等工作職責。45隨著憲法審查不斷升溫,除主動審查逐漸開展之外,建議機制承擔著主要的審查流量,這與2015年《立法法》修正案新增建議反饋機制有關。462018年以來全國人大常委會收到的審查建議已呈井噴之勢,僅1、2月就達到4000多件,面對如此巨大的工作量,“必須設立一個專門委員會,才能夠真正有效地處理,實效性地進行審查”。47但憲法和法律委員會的設立并不必然意味著審查負荷的化解,它必須配合相關制度建設并得到謹慎的技術處理。

至目前為止,包括建議在內的各類審查都堆積在法工委,這與《憲法》和《立法法》是存在沖突的。基于憲法和全國人大組織法,法工委作為常委會工作機構并不能行使包括法規審查在內的實質性人大職權。根據《立法法》的規定,法工委只扮演“啟動要件審查主體”和“實質性審查的會同主體”兩種角色,48而實質性審查則應當以憲法和法律委員會為中心。因此,憲法和法律委員會設立后,必然也必須取代法工委成為審查機制的中心。但憲法和法律委員會的審查能力有限,而且還需要承擔審議法律草案等職能。在此背景下,亟待一種多元高效的審查分工體系,審查要求權的激活迎來了重要的歷史契機。審查要求權本身就是一種篩選和過濾機制,審查要求主體可以繞過法工委的“研究”直接將瑕疵法規送至憲法和法律委員會進行審查。這一方面減輕了法工委的啟動要件審查負擔,另一方面提高了憲法和法律委員會的實質審查質量,并將憲法和法律委員會真正拉回審查機制的中心。因此,盡快激活要求機制是未來強化憲法審查制度的不二選擇。為消除要求主體之間“一團和氣的共謀”,促進它們開展相互監督,全國人大常委會可以督促各大要求主體制定行使其要求權的細則。49

(三)激活審查要求機制的突破點

把握歷史契機需要尋找合適的突破點,并處理好要求機制閑置的內因與外因兩方面關系。考慮到外在政治環境短期內難有改變,只能從完善審查要求權的具體行使機制入手尋求破局。筆者認為,在各大要求主體中,最高人民法院和最高人民檢察院尤其是前者最適宜作為激活審查要求機制的突破點。早有學者建議以審查要求機制為基礎“疏通法院與全國人大常委會之間的制度通道,逐步形成一種可稱為‘合憲性審查優先移送’的機制”。50這種思路在學術界得到反復提及和強調,51但其具體設計則需要全面深入的思考。

首先,在各大要求主體中,司法機關提出的審查要求受到外在政治環境的束縛最小。如前文所述,審查要求在與不同職權的要求主體結合時,可能會形成形式和特點各異的審查提請。其中,司法機關尤其是法院與司法個案相結合的具體規范審查要求具有最弱的政治性,對抗色彩最小,因此現階段在不沖擊政治環境的前提下是激活要求機制的理想選擇。

其次,在頻繁的法律適用活動中恰當處理法規范沖突本就是司法機關不可推卸的責任。檢察機關作為法律監督機關無論如何“都是當仁不讓的違憲審查程序啟動主體”。52法官和檢察官承擔的憲法和法律義務也要強于普通公務員。53在激活要求機制的問題上,最高人民法院和最高人民檢察院無疑具有最高的期待可能性。通過行使審查要求權在根本上剔除違法法規,最高司法機關也能夠避免下級司法機關在個案中反復受到違法法規的困擾。

最后,最高人民法院和最高人民檢察院行使要求權的具體機制,應當審慎地考慮要求機制的規范定位及其與現有司法機制的銜接。與既有主張不同,筆者認為,司法移送機制宜保守地以法規審查為對象而不涵蓋法律。并且,我國亦不需要借鑒法國、德國的經驗在移送期間中止案件審理,因為它過于繁瑣而無法與現有司法體制相銜接。相比于中止審理,法院會選擇更便利的辦法——在判決中選擇不予適用違法法規。54其實,《立法法》實施以來各級法院更經常地對違法法規采取判決不予適用的辦法。55只是這種消極的司法審查“只具有個案效力”56,無法對整個法律規范體系形成去病效果。為了從個案意義上升到普遍意義,可以要求法院尤其是最高人民法院將其判決不予適用的法規提請全國人大常委會審查。

結語

從總體上看,我國的憲法審查制度在實際運作中受政治文化傳統的影響而主要表現出“和”的特點。57甚至憲法中設置的監督制度包括國家權力機關對其他機關的監督,也因受這種影響而經常表現得較為乏力。和諧與團結往往取代分工與監督,這對整個國家機構體系的良性運轉造成了負面影響,使得當前的憲法審查制度在總體上柔性有余而剛性不足。全國人大常委會自身也坦承目前的審查制度存在“剛性不足、缺乏約束力”的問題。58為了使憲法審查制度有效運轉,必須妥善處理好和諧與分工、團結與監督的關系。未來的主要努力方向應當是通過強化制度剛性來使審查機制發揮實效,審查要求機制的激活正是這種努力的表現。

但也必須謹慎地認識到,即使要求權行使的細則出臺,審查要求機制很大程度上會受到外在政治環境的束縛。因此,短時間之內對審查要求機制的期待不能過高,只能根據未來實踐的發展再作新的觀察。當然,微小的偶然事件或機制創新在特定的機緣巧合之下都可能對政治環境發揮移風易俗的作用。審查要求機制能否如此,有待實踐檢驗。歸根結底,審查要求機制的徹底激活取決于國家權力機關之下的其他國家能夠進行相互監督。這種相互監督無論在民主集中制還是在黨的領導之下,都不存在根本障礙。因此,基于民主集中制原則,在憲法規范與實踐中豐富和發展國家監督體系,具有更為重要的基礎作用。

注釋:
1嚴格來說不能將不同審查對象等同視之,因為經濟特區法規、自治條例和單行條例享有立法變通權,其審查內容和基準自然存在特殊性。但這一問題與本文論題無涉,本文探討的審查要求屬于程序性設置。
2例如胡錦光教授提出其“對我國憲法所確立和規定的違憲審查制度,有一定的完善和發展作用”,參見胡錦光:“立法法對我國違憲審查制度的發展及不足”,《河南省政法管理干部學院學報》2000年第5期,第7頁。徐向華、林彥更提出,“它對維護憲法權威,推進我國政治體制改革、發展社會主義民主、實現法治立國具有里程碑性的歷史意義。”參見徐向華、林彥:“我國《立法法》的成功和不足”,《法學》2000年第6期,第9頁。
3在2015年《立法法》修正中,該條新增第3款確認備案過程中的主動審查,第2款的審查建議也新增了反饋機制(規定于第101條),但這些修正與審查要求機制無關。
4沈春耀:“全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于十二屆全國人大以來暨2017年備案審查工作情況的報告——2017年12月24日在第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議上”,《全國人民代表大會常務委員會公報》2018年第1期,第127頁。
5鄭磊從審查啟動要件的角度細致分析了要求和建議機制,但未涉及審查要求的性質等問題,參見鄭磊:《憲法審查的啟動要件》,法律出版社2009年版,第228-229頁。
6喬曉陽主編:《立法法講話》,中國民主法制出版社2000年版,第305頁。
7王建學:“省級人大常委會法規審查要求權的規范建構”,《法學評論》2017年第2期,第93頁。
8也有學者將我國的法規審查建議定性為一種法律權利,并認為“它不僅是對公民基本權利的具體化和現實化,更重要的是它第一次使我國公民具有了一定的啟動法規違憲審查程序的權利”,參見胡建淼、金承東:“論法規違憲審查建議權”,《法學家》2005年第2期,第135頁。
9參見林彥:“法規審查制度運行的雙重悖論”,《中外法學》2018年第4期,第951頁。
10[德]克勞斯·施萊希、斯特凡·科里奧特:《德國聯邦憲法法院:地位、程序與裁判》,劉飛譯,法律出版社2007年版,第179頁。
11法國歷史上的制憲者始終擔心重蹈法官政府或法官統治的覆轍,因此對于任何形式的憲法審查都疑慮重重,限制甚至否定審查是自然的。參見金邦貴主編:《法國司法制度》,法律出版社2008年版,第47頁;王建學:《法國式合憲性審查的歷史變遷》,法律出版社2018年版,第29頁。
12法國在2008年修憲增設移送審查程序的改革中,蒙特布爾曾在國民議會提案規定憲法委員會通過其內設的申訴委員會來主動接受審查申請,但該提案最終遭到毫無懸念的否決。參見王建學:“從‘憲法委員會’到‘憲法法院’——法國合憲性先決程序改革述評”,《浙江社會科學》2010年第8期,第113頁。
13  1982年憲法規定了全國人大常委會的三種審查職能。一是撤銷權(第67條),即全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令,撤銷省級人大制定的同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規和決議。二是備案審查(第100條),即省級人大及其常委會的地方性法規應報全國人大常委會備案,后者在備案過程中可以主動進行審查,這一職能在2004年以來落實在法工委法規備案審查室身上,并且進一步涵蓋了行政法規、司法解釋等。三是批準審查(第116條),即自治區的自治條例和單行條例,報全國人大常委會批準后生效,后者在決定是否批準的過程中可以進行審查。除批準審查是強制性審查以外,另外兩類都由審查機關主動審查。
14陳道英:“全國人大常委會法規備案審查制度研究”,《政治與法律》2012年第7期,第108頁。
15其中既包括憲法審查限制了民主,也包括憲法審查修正了民主。SeeMichelTroper,“TheLogicofJustificationofJudicialReview”,InternationalJournalofConstitutionalLaw,2003,Vol.1No.1,pp.115-117.
16比克爾教授最早構筑了這一概念用以質疑司法審查的民主正當性,相關論述可參見[美]亞歷山大·M.比克爾:《最小危險部門——政治法庭上的最高法院》,姚中秋譯,北京大學出版社2007年版,第17頁。
17參見王建學:“政治性憲法審查批判——以巴黎高等法院的注冊和諫諍為中心”,《中外法學》2017年第2期,第366-367頁。
18也有學者認為民主集中制的主權結構根本就不可能存在憲法審查,因為“違憲審查制度的理論前提認為人民的立法主權不是絕對的,而應該受約于作為根本法的憲法。但我國當前實踐的民主集中制不接受這一理論,因而既不容忍也不需要對法律作合憲性審查。”參見洪世宏:“無所謂合不合憲法——論民主集中制與違憲審查制的矛盾及解決”,《中外法學》2000年第5期,第602-603頁。
19肖蔚云:《我國現行憲法的誕生》,北京大學出版社1986年版,第65頁。
20參見顧昂然:“關于《中華人民共和國立法法(草案)》的說明——2000年3月9日在第九屆全國人民代表大會第三次會議上”,《全國人民代表大會常務委員會公報》2000年第2期,第133頁。
21參見吳邦國:“中國特色社會主義法律體系已經形成”,載《吳邦國論人大工作》,人民出版社2017年版,第548頁。根據全國人大常委會法工委副主任許安標在2019年1月5日“紀念許崇德先生九十誕辰學術研討會”上公布的最新數據,我國已制定現行法律271件,行政法規759件,地方性法規12000余件。
22林來梵:“中國式的‘違憲審查’制度:中國式的‘雞肋’”,載[法]費迪南德·梅蘭-蘇克拉馬尼昂、韓大元主編:《中國與法國的合憲性審查》,知識產權出版社2018年版,第82頁。
23宋銳:“關于全國人大常委會法規備案審查工作的幾個問題”,《中國人大》2004年第3期,第31頁。
24全國人大常委會法制工作委員會國家法室編著:《中華人民共和國立法法釋義》,法律出版社2015年版,第316頁。
25苗連營:“合憲性審查的制度雛形及其展開”,《法學評論》2018年第6期,第4頁。
26張春生主編:《中華人民共和國立法法釋義》,法律出版社2000年版,第257頁。
27朱國斌:“法國的憲法監督與憲法訴訟制度——法國憲法第七章解析”,《比較法研究》1996年第3期,第233頁。
28莫紀宏:“違憲主體論”,《法學雜志》2006年第1期,第9頁。
29審查對象在特定情況下也會例外地包括其他規范,如法國自1998年開始將新喀里多尼亞的地方性法規作為特殊的審查對象。
30“按常理推論,行使憲法解釋權的常委會不太可能認定自己在行使立法權時違反了憲法”,參見馬嶺:“我國憲法解釋的范圍——兼與《憲法解釋程序法(專家建議稿)》第6條商榷”,《法學評論》2016年第3期,第13頁。
31但全國人大與其常委會之間存在監督與被監督的關系,《憲法》第62條也規定全國人大有權改變或撤銷常委會“不適當的決定”,但這種監督目前很難找到有效的落實機制,可以作為佐證的是晚近兩項存在高度爭議的常委會決定:2016年12月25日《關于在北京市、山西省、浙江省開展國家監察體制改革試點工作的決定》和2017年11月4日《關于在全國各地推開國家監察體制改革試點工作的決定》。
32有學者片面地認為將司法解釋納入備案審查“并不符合《立法法》”,參見注,林彥文,第939頁。
33叢文勝:“軍事立法的合憲性審查”,《地方立法研究》2018年第5期,第2頁。
342018年8月24日中紀委和國家監察委員會共同制定了首個監察法規,即《國家監察委員會特約監察員工作辦法》。
35軍事立法實踐中存在中央軍委和國務院共同制定并發布法規的情況,此種法規雖然屬于《立法法》第70條第2款規定的特殊行政法規,卻具有軍事法規與行政法規混合的性質,也應當屬于審查對象。
36許安標、劉松山:《中華人民共和國憲法通釋》,中國法制出版社2003年版,第339、341頁。
37其完整憲法表述是“分工負責,互相配合,互相制約”,其中“相互制約”是三機關關系的核心價值要求,參見韓大元、于文豪:“法院、檢察院和公安機關的憲法關系”,《法學研究》2011年第3期,第15頁。
38韓大元主編:《公法的制度變遷》,北京大學出版社2009年版,第249、250頁。
39憲法修正案不僅明確了監察委員會的“監察機關”定位,而且規定其與審判機關、檢察機關、執法部門在辦理職務違法和職務犯罪案件過程中的“互相制約”關系。
40一方面,省級人大常委會對行政法規、軍事法規、司法解釋和監察解釋的監督力度會放大32倍,另一方面,某省地方性法規除受國務院、中央軍委、兩高和國監委的監督,還要受到其他31個省級人大常委會的監督。部分學者忽視了省級人大常委會的復數存在,因此錯誤地認為省級人大常委會沒有必要對地方性法規提出審查要求,參見注,林彥文,第944頁;葉海波:“最高人民法院‘啟動’違憲審查的憲法空間”,《江蘇行政學院學報》2015年第2期,第133頁。
41田偉:“憲法和法律委員會規范合憲性審查的程序類型”,《華東政法大學學報》2018年第4期,第34頁。
42同注,第944頁。
43同注,第947頁。
44參見吳邦國:“切實糾正城市收容遣送工作中的問題”“完善法規,進一步規范拆遷行為”,同注(21),第72、528頁。
45參見《全國人民代表大會常務委員會關于全國人民代表大會憲法和法律委員會職責問題的決定》(2018年6月22日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議通過)第二條。
46法工委報告公布了6起建議反饋案例,均以法工委與制定機關溝通修改或廢止法規的方式結案,這意味著審查程序均在法工委處走到終點。因此,《立法法》規定的后續實質審查程序并未啟動。此外,實踐中是否所有建議均得到反饋亦存在疑問,比如筆者于2018年1月24日寄達法工委的建議(郵政特快專遞單號:1040857729924)就一直未得到復函。
47胡錦光:“論設立‘憲法和法律委員會’的意義”,《政法論叢》2018年第3期,第6頁。
48參見鄭磊:“十二屆全國人大常委會審查建議反饋實踐:軌跡勾勒與宏觀評述”,《中國法律評論》2018年第1期,第106頁。
49  2018年9月17日,在具有官方色彩的全國地方立法工作座談會上,全國人大法工委沈春耀主任已經以非正式的方式發出督促:“其他國家機關,包括各省、自治區、直轄市人大及其常委會,如果發現規范性文件可能存在合憲性問題時,要及時報告全國人大常委會或者依法提請全國人大常委會審查。”參見沈春耀:“在第二十四次全國地方立法工作座談會上的小結講話”,載中國人大網http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2018-09/20/content_2061462.htm,2019年1月24日訪問。
50林來梵:“轉型期憲法的實施形態”,《比較法研究》2014年第4期,第38頁。
51參見王蔚:“客觀法秩序與主觀利益之協調——我國合憲性審查機制之完善”,《中國法律評論》2018年第1期,第139頁;林來梵:“合憲性審查的憲法政策論思考”,《法律科學》2018年第2期,第44頁;孫煜華、童之偉:“讓中國合憲性審查制形成特色并行之有效”,《法律科學》2018年第2期,第58頁;注(41),田偉文,第35頁。
52魏曉娜:“依法治國語境下檢察機關的性質與職權”,《中國法學》2018年第1期,第297頁。
53普通公務員的任職條件是擁護憲法,義務是“忠于憲法,模范遵守、自覺維護憲法和法律”,而法官和檢察官則“必須忠實執行憲法和法律”,并履行“嚴格遵守憲法和法律”的義務。參見《公務員法》第13、14條,《法官法》第3、7條和《檢察官法》第3、8條。
54是否需要中止案件的審理,取決于法院有無裁判依據可以適用。在我國法規審查的語境下,違法法規被排除適用后,人民法院可以依照法律進行判決,因此,無需中止審理。但對法國的普通法院而言,若不予適用法律則會缺乏裁判依據,因此它們只能中止案件的審理,等待憲法委員會的合憲性裁決。
55“《立法法》第79條確立的‘法律優于行政法規’之適用規則通過法院的個案處理間接地影響了對《行政訴訟法》第52條第1句立法原意的理解,或者說,《行政訴訟法》第52條第1句應當被置于《立法法》的適用規則體系中予以重新解釋。這種需求在實務中已經獲得了部分地方法院的回應。”章劍生:“依法審判中的‘行政法規’——以《行政訴訟法》第52條第1句為分析對象”,《華東政法大學學報》2012年第2期,第129頁。
56參見馬得華:“論‘不予適用’:一種消極的司法審查——以《行政訴訟法》第63條和64條為中心的考察”,《環球法律評論》2016年第4期,第61頁。
57“受這種‘和’文化觀念的影響,全國人大常委會擔心因宣布法律法規違憲無效而破壞與其他國家機關之間的和諧,不愿通過硬性和嚴格的程序規則去解釋憲法,而是以具有協商程序的立法替代憲法解釋。”劉國:“釋憲機制的影響因子及其中國構造”,《中國法學》2016年第1期,第300頁。
58參見注,第129頁;信春鷹:“加強備案審查制度和能力建設完善憲法法律監督機制”,載中國人大網http://www.npc.gov.cn/npc/bmzz/llyjh/2016-06/06/content_1991128.htm,2019年1月24日訪問。
作者簡介:王建學,法學博士,天津大學法學院教授。
文章來源:《法學家》2019年第3期。
發布時間:2019/6/19
 
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