憲法與基本法司法適用的香港經驗
——基于香港終審法院判決的分析
作者:王磊  
    摘要:  香港回歸以來,香港終審法院在司法實踐中頻繁地適用 《憲法》和 《香港基本法》,終審法院認為 《憲法》可以在司法實踐中適用,且并非只有第 31 條能夠在香港特區適用, 《憲法》多用于說理部分,也可以作為裁決核心問題的主要法律依據,從未被作為違憲審查的依據。在被適用的頻率和條款數量上,《香港基本法》遠超于 《憲法》,且終審法院一般優先適用 《香港基本法》; 在適用領域上,《香港基本法》主要被適用于保障基本權利和規范國家權力, 《憲法》主要用于說明香港憲制架構問題; 在適用方式上,《香港基本法》既被用作說理部分,又頻繁被用作對核心問題進行裁決的主要法律依據,甚至被用作對行政機關行為和立法機關法例進行司法審查的依據。
    關鍵詞:  憲法;香港基本法;香港終審法院;司法適用;基本權利;司法審查

“憲法的生命在于實施,憲法的權威也在于實施,”憲法的實施包括消極地遵守憲法和積極地適用憲法兩種形態。在積極適用憲法的眾多路徑中,通過法院在司法實踐中適用憲法是一種備受關注的路徑,這種被稱為“憲法司法化”的路徑在本世紀初的中國引起了較大的爭議。隨著2008年齊玉苓案批復的廢止,學界對這一路徑的批判也進入了高潮,在理論上,盡管很少有學者再堅持由法院承擔違憲審查的職能,但諸多學者仍然強調法院應當在司法實踐中適用憲法,甚至進行了新的理論探索。與部分學者認為法院應當適用憲法的理念相呼應,法院適用憲法的實踐也在我國以不同的形態得以保存甚至發展:在齊玉苓案批復廢止前后,內地法院在司法實踐中適用憲法的情況均不少見。在“一國兩制”之下,由于香港特別行政區(以下簡稱“香港特區”或“香港”)享有高度自治權,其實施著一套不同于內地的法律體系和司法體制。從香港特別行政區終審法院(以下簡稱“終審法院”)1997年至2017年所公布的中文判決書來看,在181份中文判決書中,終審法院在其中104份判決書中提及了“憲法”一詞,并在審判中常常將“憲法”作為說理部分或者裁判依據,這為我們理解法院適用憲法提供了來自本國的經驗和視角。本文將在對181份判決書進行梳理的基礎上研究以下問題:一是闡明終審法院判決書中“憲法”一詞的具體含義;二是對終審法院適用《中華人民共和國憲法》(以下簡稱“《憲法》”)和《香港特別行政區基本法》(以下簡稱“《香港基本法》”)的情況進行梳理和比較;三是討論終審法院適用《憲法》和《香港基本法》實踐中存在的理論爭議;四是闡明終審法院適用《憲法》和《香港基本法》實踐的意義。

—、終審法院判決書中“憲法”一詞的具體含義

終審法院在判決書中十分頻繁地提及“憲法”,在1997年回歸至2017年的181份中文判決書中,終審法院在其中104份判決書中提及了“憲法”,僅在2005年“梁國雄及另二人對香港特別行政區”案判決書中就提及“憲法”多達114次,在1997年“吳嘉玲吳丹丹訴入境事務處處長案”,以及與此案共同審理的“入境事務處處長訴張麗華案”、“徐權能訴入境事務處處長案”中,也提及“憲法”一詞達67次之多。通過對終審法院181份中文判決書進行梳理,可以看出終審法院所提及的“憲法”至少有5種含義:

第一種含義是指《憲法》。終審法院在判決書中一般將《憲法》稱為《中華人民共和國憲法》(英文版判決書中為“The Constitution of the People’ s Republic of China”)、或者《中國憲法》(英文判決書中為“Chinese Constitution”)。終審法院較早是在吳嘉玲案中對《憲法》進行適用,該案主要適用了《憲法》31、 57 、 58 條,適用的主要目的是闡述香港特區和《香港基本法》的憲制基礎,吳嘉玲案之后,終審法院又在多個案件中適用了《憲法》(見表2)。從終審法院的中文判決書來看,無論是雙方律師還是終審法院法官都未在法院能否適用《憲法》以及如何適用的問題上進行爭議,但實際上終審法院的實踐表明了其對憲法學界兩個重要理論問題的態度,一是肯定了《憲法》可以在司法實踐中適用的觀點,二是否定了《憲法》只有31條在香港特區適用的觀點,后文將對這兩個情況分別闡述。

第二種含義是指《香港基本法》。終審法院判決書中的“憲法”最經常的指代是《香港基本法》,這也是終審法院司法實踐中一個十分特殊的現象,筆者在表1中選取了3個具有代表性的例子,有利于我們管窺《香港基本法》被作為“憲法”在終審法院判決書中出現的頻率。終審法院將《香港基本法》視作“憲法”體現在兩方面:一方面,終審法院將《香港基本法》視為“憲法”直接體現在判決書的用詞中。與終審法院一般將《英皇制誥》、《皇室訓令》等港英政府時期的成文憲法性法律稱為“憲法文件”(英文版判決書中為“Constitutional Document”)或“憲法文書”(英文版判決書中為“Constitutional Instruments”)不同,終審法院在判決書中長期將《香港基本法》直接稱為“憲法”(英文版判決書中為“Constitution”)。終審法院在1998年“THANG THIEU QUYEN及另六人對入境事務處處長及另一人案”中,在引用《香港基本法》第28條(人身自由權)和第41條(香港居民以外的人的權利和自由)論及人身保護令的適用范圍時,使用了“本地憲法《香港基本法》”(英文版判決書中為“Our Own Constitution the Basic Law”)這一稱謂。隨后,在1999年“陳錦雅及另外80人對入境事務處處長案”中,終審法院在適用《香港基本法》時使用了類似的詞匯“本港的憲法《香港基本法》”(英文版判決書中為“Our Constitution, the Basic Law”)。在此之后,終審法院形成了較為固定的用詞習慣,長期將《香港基本法》稱為“本地憲法”、“本港的憲法”、“特區的憲法”(英文版判決書中為“the Constitution of the Hong Kong Special Administrative Region”),甚至是不加任何定語的“憲法”。另一方面,終審法院將《香港基本法》視作“憲法”的理念還體現在終審法院對《香港基本法》功能的界定上。終審法院在陳錦雅案、吳嘉玲案等多個判決中,將《香港基本法》作為香港具有最高法律效力的法典,多次宣布立法機關制定的法例因違反《香港基本法》而“違憲”,進而宣告其中“違憲”的部分內容無效。

其他三種含義分別是指法理或普遍意義上的憲法、港英政府時期的憲法性法律、引用的特定外國憲法。除了《憲法》和《香港基本法》法律以外,終審法院判決書中的“憲法”有時也指代另外三種含義,但這三種含義的“憲法”在香港特區并不具有法律效力:(1)法理或普遍意義上的憲法。終審法院在部分案件中會闡明一些憲法原則或理念是許多國家憲法所普遍接受的,在這種情況下會提及法理或者普遍意義的憲法,例如,在“陳錦雅及另外80人對入境事務處處長案”第7段中,終審法院指出“世界各地的憲法均向其管轄范圍內的所有人給予全面的憲法保障,但最大程度的權利則留給其公民”。(2)港英政府時期的憲法性法律。由于香港法律體系深受港英政府影響,并且部分港英時期的原有法律通過《香港基本法》第8條得以保存,因此終審法院在部分案件中也會提及港英政府時期的憲法性法律。例如,在“梁國雄及另二人對香港特別行政區案”第102段中,終審法院所提及的“憲法文書”(Constitutional Instruments)是指港英政府時期英國在香港實施的《英皇制誥》和《皇室訓令》。(3)論述時引用的特定外國憲法。終審法院在判決中根據審判需要也會引用美國、英國、德國等部分外國的憲法進行參考,例如,在“剛果民主共和國及另五人訴FG HEMISPHERE ASSOCIATES LLC”第276段中,終審法院所使用的“不成文憲法”是指英國普通法體制之下不成文憲法。正如表1所示,雖然終審法院提及的“憲法”至少有上述三大類共5種含義,但并非每個案件中均會出現5種含義,且不同含義的“憲法”在不同案件中出現的頻率也有著明顯差異。

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二、終審法院如何適用《憲法》

雖然終審法院判決書提及的“憲法”至少有5種含義,但在終審法院的司法實踐中,后三種“憲法”對于終審法院而言不具備法律效力,對其而言具有法律效力且被作為“憲法”適用過的,主要是指《憲法》和《香港基本法》。就適用《憲法》而言,在終審法院1997年至2017

年所公布的181份中文判決書中,有16份涉及到《憲法》的適用,終審法院適用《憲法》的實踐為我們思考我國面對的諸多憲法問題提供了有益的參考。表2為終審法院適用《憲法》的基本情況,下面將對終審法院適用《憲法》的情況進行梳理和分析: 1560734771(1)

(一)《憲法》可以在司法實踐中適用

《憲法》能否在司法實踐中適用這一問題在內地憲法學界有著較大的爭議,但是終審法院卻在香港進行著適用《憲法》的實踐,將《憲法》視為一部可以在個案中適用,且在部分案件中發揮著《香港基本法》不可替代作用的法律。從表2可以看出,1997年回歸以來,終審法院至少在16份判決書中適用了《憲法》。終審法院對《憲法》的適用,不僅將《憲法》融入了香港的普通法體制,有助于在香港樹立《憲法》的權威,還將內地學界莫衷一是的憲法司法適用理念在香港進行了持續的實踐,為《憲法》司法適用提供了重要的“試驗田”。終審法院之所以在司法實踐中適用《憲法》,其中一個重要原因即在于適用《憲法》有利于終審法院在判決中說理或作為裁判依據,特別是《憲法》在部分案件中發揮著其他法律不可替代的作用。從上述判決書來看,雖然終審法院對《憲法》的適用并沒有上升到違憲審查的層面,但其對《憲法》的適用并非僅僅是象征性地提及,而是發揮著實質性的作用,在審判中作為說理部分或裁決的主要法律依據,在個別案件中發揮著《香港基本法》不可替代的作用。例如,在劉港榕案中,資深大律師張健利提出依據《香港基本法》第158條,全國人大常委會無權主動解釋《香港基本法》,因此全國人大常委會1999年釋法不具備法律效力,終審法院則依據《憲法》67條指明全國人大常委會的釋法權“是一般性和不受約制的權力”,進而肯定了全國人大常委會主動釋法的權力及1999年釋法的效力,在很大程度上決定了整個案件裁判結果。在此后的莊豐源案、談雅然案、剛果金案、游蕙禎案等其他判決中,盡管《憲法》并未被作為裁判的主要法律依據,但其仍然被作為說理部分發揮著實質性的作用。

(二)《憲法》并非只有31條能夠在香港特區適用

《憲法》和《香港基本法》均未明確規定《憲法》能否在香港適用以及如何適用,《香港基本法》第18條規定在香港實行的法律包括5種,即《香港基本法》、《香港基本法》第8條規定的香港原有法律、香港特區立法機關制定的法律、《香港基本法》附件三所列的全國性法律、緊急狀態下中央政府決定在香港實施的全國性法律。由于《憲法》在香港特區適用缺乏明確的規定,長期以來,《憲法》能否以及如何在香港特區適用的問題有較大爭議。有學者歸納出了這一爭議的十種學說,也有學者將其概括為“只適用憲法第31條說”、“憲法部分條款適用說”、“憲法完全適用說”三種學說。通過表2可以看出,終審法院對《憲法》的適用并不局限于31條,終審法院至少適用了《憲法》序言中的1個表述和正文中的5個條文,共計適用了13次:適用《憲法》67條第4項關于全國人大常委會法律解釋權的規定5次,適用《憲法》31條關于特別行政區的規定3次,適用《憲法》57條關于最高國家權力機關及其常設機關的規定2次,適用《憲法》序言關于臺灣的表述、58條關于國家立法權的規定、第136條(對應2018年修憲后第141條)關于國旗的規定各1次。從適用的章節來看,序言、第一章總綱、第三章國家機構、第四章國旗、國歌、國徽、首都等部分均得到了適用。終審法院以實際行動否定了《憲法》只有31條在香港適用的觀點,其原因主要在于,作為《香港基本法》和香港特區憲制基礎的遠非《憲法》31條,終審法院適用《憲法》中其他條款是審理案件的客觀需要。盡管《憲法》31條是《香港基本法》和香港特區的直接憲法依據,但是除了第31條以外,《憲法》中有關國家主權、國防、外交、最高國家權力機關和最高國家行政機關、國旗、國徽、首都等規定也適用于香港,是《香港基本法》和香港特區的憲制基礎和最高依據,對相關法律問題的處理以及《香港基本法》相關條款的理解不能脫離《憲法》的上述規定。例如,《憲法》67條作為《香港基本法》第158條的憲制基礎和最高依據,在處理《香港基本法》解釋權問題時,如果脫離《憲法》67條去適用《香港基本法》158條,則可能會得出“全國人大常委會無權主動釋法”這種荒謬的結論。因此,終審法院在處理上述領域的糾紛時,適用《憲法》中的相關條款進行說理或裁判,更有利于理解和判明有關法律問題。

(三)《憲法》既可用于說理也可用作裁判依據

法院對憲法的適用主要表現在兩個方面,一是將憲法作為判決說理的部分,二是將憲法作為法院判決的主要法律依據。有學者將內地法院適用憲法的模式歸納為三種,第一種是援用憲法說理+援用憲法和法律判決,第二種是不援用憲法說理+援用憲法和法律判決,第三種是憲法只作為說理依據+援用法律判決。從終審法院適用《憲法》的實踐來看,終審法院對《憲法》的適用多數表現為第一種和第三種模式,《憲法》在終審法院的判決中一般作為說理部分,也可以作為對核心問題進行裁決的主要法律依據。后一種情況主要體現在1999年12月判決的劉港榕案中,當年6月全國人大常委會首次對《香港基本法》進行了解釋,而劉港榕案的核心法律問題就是全國人大常委會的釋法權及1999年6月釋法的效力問題。該案中,資深大律師張健利認為,全國人大常委會無權作出釋法的決定,因為根據《香港基本法》第158條,除非終審法院作出司法提請,否則全國人大常委會不能解釋《香港基本法》。在該案中,單純依據《香港基本法》第158條難以作為反駁該觀點的法律依據,終審法院適用了《憲法》67條進行裁判。終審法院認為,全國人大常委會的基本法解釋權是源于《憲法》67條,“是一般性和不受約制的權力……該項權力及其行使并無在任何方面受到第158(2)和158(3)條限制或約制”,“本席絕不懷疑全國人民代表大會常務委員會有權作出其于1999年6月26日作出的解釋。人大常委會作出該項解釋,乃是行使《中國憲法》第67(4)條所賦予的權力。”與其他適用《憲法》的案件不同,在劉港榕案中,《憲法》與《香港基本法》共同承擔著作為裁判法律依據的作用,《香港基本法》無法替代《憲法》所發揮的作用。終審法院將《憲法》一般用于說理部分、少數情況下也作為裁判依據的現象,在很大程度上與終審法院司法實踐的現實需要有關,一方面,在多數案件中依靠《香港基本法》與香港本地立法可以進行審判,但是適用《憲法》將使說理更加充分、邏輯更加自洽,例如在吳恭劭案中,該案的爭議點在于香港《國旗及國徽條例》是否違反《香港基本法》,終審法院在處理這一爭議時,首先是闡明該條例的上位法依據,基于論證嚴謹和邏輯自洽的考慮,自然地追溯到該條例的最高依據即《憲法》關于國旗的規定,進而才是根據《憲法》制定的、被列入《香港基本法》附件三的《國旗法》等;另一方面,在部分案件中,《香港基本法》對相關問題沒有規定或者規定不明確,不適用《憲法》則無法對相關爭議進行裁決,最為典型的是在前面所提及的劉港榕案中,終審法院依據《憲法》67條判明全國人大常委會的釋法權“是一般性和不受約制的權力”,進而肯定了全國人大常委會主動釋法的權力及1999年釋法的效力,在很大程度上決定了整個案件裁判結果。

(四)《憲法》是香港特區和《香港基本法》的憲制基礎

在處理《憲法》與《香港基本法》的關系上,終審法院認為,《憲法》是香港特區和《香港基本法》的憲制基礎,是處理部分《香港基本法》糾紛的根本依據,具體體現為:(1)將《憲法》視為香港特區和《香港基本法》的憲制基礎。終審法院在吳嘉玲案中闡述香港的“憲制架構”時首先提及的便是《憲法》,并強調《香港基本法》的憲法依據是《憲法》31條。在劉港榕案中,終審法院再次強調《香港基本法》是“全國人民代表大會行使由《中國憲法》向其賦予的立法權力制定的成文法則”,同時,認為香港的普通法制度“與屬中國憲法這個較大的框架內的一項全國性法律的結合,乃是《香港基本法》序言所述‘一國兩制’原則的一個重要方面。”(2)將《憲法》作為處理部分《香港基本法》爭議的根本依據。終審法院將《憲法》作為《香港基本法》的憲制基礎不僅體現在原則上,還體現在處理具體的爭議中。同樣是在劉港榕案中,在對《香港基本法》第158條本身發生爭議時,終審法院通過適用《憲法》57、 67 條解決了該案中的糾紛,明確了全國人大常委會的釋法權是“是一般性和不受約制的權力”,確認了1999年全國人大常委會釋法的效力。在莊豐源案中再次確認了劉港榕案的這一判斷,認為“對《香港基本法》作出解釋的權力是源自《中國憲法》,而這項權力是‘全面而不受限制的’。”

三、終審法院如何適用《香港基本法》——與適用《憲法》的情況對比

在終審法院的判決書中,除了《憲法》以外,《香港基本法》也被終審法院視為“憲法”。本部分將主要對終審法院適用《香港基本法》的實踐進行梳理,并將其與終審法院適用《憲法》的情況進行對比。通過對終審法院1997年至2017年的中文判決書進行梳理,筆者將終審法院適用《香港基本法》的情況歸納為表3和表4,表3主要表明終審法院所適用的《香港基本法》章節條款的分布情況及涉及的判決書數量;表4則主要用于下文說明終審法院行使違反基本法審查權的情況。具體而言,終審法院適用《香港基本法》與適用《憲法》的對比情況如下:

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(一)適用頻率與條款不同

在被適用的頻率和條款數量上,《香港基本法》遠超于《憲法》,且終審法院一般優先適用《香港基本法》。將表2和表3進行對比可以看出,在181份中文判決書中,終審法院僅適用了《憲法》序言中的1個陳述和正文中的5個條文,其中,適用頻次最高的67條也僅被適用了5次;與此形成鮮明對比的是,在同樣的判決書中,終審法院適用了至少52個《香港基本法》條文或序言中的陳述,除第六章“教育、科學、文化、體育、宗教、勞工和社會服務”以外,其他章節中均有多個條文得到了適用,其中第39條更是被多達49個判決書適用。此外,在《憲法》和《香港基本法》對同一事項均有規定時,如平等權、表達自由、信仰自由等,終審法院原則上都是優先適用《香港基本法》,在僅適用《香港基本法》說理不充分或者難以作出正確判決時,才會適用《憲法》。造成這種差異的原因至少包括以下幾點:(1)《香港基本法》是根據《憲法》制定的,但在條款上更豐富且具體,特別是其基本權利保障的規定更為完備。《香港基本法》作為特區憲制性法律,是專門“規定香港特別行政區實行的制度,以保障國家對香港的基本方針政策的實施”的法律,其條款相較于《憲法》更為豐富和詳細,也更針對香港實際,許多《憲法》中可以在香港適用的條款已經在《香港基本法》中有了更詳細的規定,且其合憲性已經全國人大確認。特別是在基本權利保障方面,由于《香港基本法》通過第39條引入了《公民權利和政治權力國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約三項國際公約,使得《香港基本法》中關于基本權利的規定客觀上更為豐富。(2)關于《香港基本法》法律地位及其適用的規定十分明確,而關于《憲法》的適用則缺乏明確規定。《香港基本法》序言、第11條確立了《香港基本法》作為香港各項制度和政策依據的法律地位,該條規定“根據中華人民共和國憲法第三十一條,香港特別行政區的制度和政策,包括社會、經濟制度,有關保障居民的基本權利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有關政策,均以本法的規定為依據。”同時,《香港基本法》第84條規定了《香港基本法》是法院審判的法定依據,“香港特別行政區法院依照本法第十八條所規定的適用于香港特別行政區的法律審判案件,其他普通法適用地區的司法判例可作參考。”而與《香港基本法》明確的法律地位相比,關于 《憲法》在香港的具體適用問題憲法和《香港基本法》均未明確規定,這很大程度上導致了香港社會一些人士長期以來對《憲法》適用的誤解,一定程度上影響了《憲法》在香港的適用。

(二)適用領域不同

在適用領域上,《香港基本法》主要被適用于保障基本權利和規范國家權力,發揮著“權利保障書”作用,《憲法》主要用于說明基本法解釋權等憲制架構問題。將表2和表3對比可以看出,就《憲法》和《香港基本法》被適用的條款分布來看,《憲法》被終審法院所適用的多為第一章“總則”和第三章“國家機構”中的條文,主要被用以說明法律解釋權、《香港基本法》和特區的憲制基礎等香港憲制架構的問題,而《香港基本法》被適用的主要是第三章“居民的基本權利和義務”以及第四章“政治體制”。具體而言:(1)第三章“居民的基本權利和義務”的適用。在該章中,至少有12個條文被多個判決書適用,這12個條文包括永久性居民與非永久性居民、平等權、表達自由、罷工權、人身自由、通訊自由與通訊秘密、遷徙自由、旅行和出入境自由、得到秘密法律咨詢的權利、向法院提起訴訟的權利、新界原居民傳統權益、香港居民以外其他人的權利與自由等廣泛的基本權利與自由。在《香港基本法》所有條文中,被適用最多的是第39條,該條被多達49個判決書適用,該條將《公民權利和政治權力國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約所規定的廣泛權利納入到了《香港基本法》體系之中。終審法院在回歸以來的20年中,頻繁地適用第三章“居民的基本權利與義務”中的條文,甚至多次宣告立法機關制定的法例因與上述條文相抵觸而無效(見表4),使得“居民的基本權利”長出了“牙齒”,讓《香港基本法》真正的成為了一部落到實處的“權利保障書”。

(2)第四章“政治體制”的適用。除了“居民的基本權利與義務”一章外,“政治體制”一章也得到了十分廣泛的適用,該章中至少有16個條文被多個判決書適用,主要涉及到對國家權力的規范。香港政治體制長期以來備受各方關注,終審法院對“政治體制”中諸多條款的適用,一方面,是通過界定特區機關職權范圍等方式規范公共權力,以防止對居民基本權利的損害;另一方面,是對國家機關之間關系的不明確之處進行界定,使特區國家機關之間關系更為明晰、權力的運行更為規范。除了“居民的基本權利與義務”和“政治體制”以外,終審法院對于“總則”、“中央與香港特別行政區的關系”、“經濟”、“對外事務”、“本法的解釋和修改”、“附則”等章節都進行了較為頻繁的適用。

(三)適用方式不同

在適用方式上,《香港基本法》既被用作說理部分,又頻繁被用作對核心問題進行裁決的主要法律依據,甚至被用作對行政機關行為和立法機關法例進行司法審查的依據。從上述判決書來看,終審法院在適用《憲法》時,主要是作為說理部分進行適用,在少數情況下也作為裁判的法律依據,且從未依據《憲法》進行過違憲審查(當然也不具備這種權力)。但適用《香港基本法》的情況則明顯不同,終審法院不僅頻繁地將《香港基本法》作為裁判的法律依據,而且多次適用《香港基本法》對行政機關行為和立法機關法律進行司法審查(見表4)。迄今為止,終審法院已經行使了20年的違反基本法審查權,并且得到了香港行政機關和立法機關的尊重,至今全國人大常委會也未對此進行干預。終審法院進行違反基本法審查的做法一方面與其回歸前依據《英皇制誥》、《香港人權法案條例》進行司法審查的傳統理念與實踐有關,另一方面與終審法院秉持“權力制約與平衡”的理念有關。終審法院在吳嘉玲案中曾經對這種理念進行了闡明,“在行使《香港基本法》所賦予的司法權時,特區的法院有責任執行及解釋《香港基本法》。毫無疑問,香港法院有權審核特區立法機關所制定的法例或行政機關之行為是否符合《香港基本法》,倘若發現有抵觸《香港基本法》的情況出現,則法院有權裁定有關法例或行為無效。法院行使這方面的司法管轄權乃責無旁貸,沒有酌情余地。因此,若確實有抵觸之情況,則法院最低限度必須就該抵觸部分,裁定某法例或某行政行為無效。雖然這點未受質疑,但我等應借此機會毫不含糊地予以闡明。行使這方面的司法管轄權時,法院是按《香港基本法》執行憲法上的職務,以憲法制衡政府的行政及立法機構,確保它們依《香港基本法》行事。”

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四、終審法院適用《憲法》和《香港基本法》的相關爭議

終審法院適用《憲法》和《香港基本法》的實踐有著十分鮮明的特色,總體而言,這種特色是“一國兩制”成功實踐的重要表現,充分體現了香港的高度自治權,也為《憲法》的司法適用提供了許多鮮活的經驗。但與此同時,終審法院適用《憲法》和《香港基本法》的實踐也面臨一些理論爭議,本部分將重點對這些爭議進行厘清。

(一)終審法院能否適用《憲法》

內地法院適用《憲法》的實踐曾廣受質疑,對于法院在司法實踐中適用《憲法》的批評主要來自以下兩方面:一是《憲法》131條排除了法院適用憲法的權力;二是法院適用《憲法》必然要行使違憲審查權,這將破壞我國人民代表大會制度。那么,對內地法院適用《憲法》的批評是否構成阻礙香港法院適用《憲法》的理由?筆者認為,上述理由均不能成為阻礙香港法院適用《憲法》的理由,原因如下:

1.《憲法》條文沒有排除香港法院適用憲法的權力。部分學者提出,《憲法》131條規定,“人民法院依照法律規定獨立行使審判權”,“‘法律’二字是狹義的,不包括《憲法》在內”,這就意味著法院“無權適用憲法”。[63]對于《憲法》131條中的“法律”是否包括《憲法》本身就有巨大爭議,[64]但本文在此不作評述,本文所要強調的是,無論131條中“法律”是否包含《憲法》,該條均不能成為約束香港法院適用《憲法》的理由。從第131條條文本身來看,該條所調整的主體是“人民法院”,而《憲法》129條已經明確了“人民法院”的范圍,即“最高人民法院、地方各級人民法院和軍事法院等專門人民法院,”細化《憲法》129條的《人民法院組織法》也明確規定,人民法院的是指基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院、軍事法院等專門人民法院和最高人民法院,香港終審法院等香港司法機關均不在“人民法院”的范疇之內。此外,結合《香港基本法》關于香港法院享有“獨立的司法權和終審權”的規定,可以看出香港法院是一套不同于且獨立于“人民法院”的司法體系。因此,即使《憲法》131條中的“法律”不包括憲法,該條也不能成為約束香港法院適用憲法的依據。

2.香港法院的確無權進行違憲審查,但法院適用《憲法》并不必然要行使違憲審查權,應當禁止的是香港法院依據《憲法》進行違憲審查的行為,而不是適用《憲法》的行為。有學者曾指出由全國人大及其常委會監督憲法實施是憲法規定的明確體制,而法院作為“一個處于從屬地位并受人大監督的國家機關,當然不可能亦無權對全國人大及其常委會的立法行為實行違憲審查。這是無需贅言的。否則,它將會損害最高國家權力機關的尊嚴,而且與我國根本政治制度的原則相違背。”[65],但是法院適用《憲法》是否必然要行使違憲審查權呢?事實上,很早就有學者將法院“違憲審查”與“適用憲法”進行了區分,[66]而表2所呈現的事實也佐證了該學者的觀點,在終審法院適用憲法的16份中文判決書中,終審法院沒有在一起案件中依據憲法進行過違憲審查,不僅如此,香港其他層級法院在適用《憲法》時也沒有進行過違憲審查,[67]這恰恰證明了在司法實踐中適用《憲法》并不等于違憲審查,我們所要禁止是香港法院依據《憲法》進行違憲審查的行為,而不是其適用《憲法》進行說理和裁判的行為。

(二)終審法院是否應當行使違反基本法審查權

終審法院適用《香港基本法》實踐中同樣存在著一個爭議,即在《香港基本法》沒有明確授予香港法院違反基本法審查權的情況下,終審法院在司法實踐中長期進行著違反基本法審查工作(參見表4),對香港特區司法機關與行政、立法機關的關系產生了深遠的影響。早在馬維琨案中,香港高等法院上訴庭就宣稱香港法院有權對立法機關法例和行政機關行為進行審查,但認為香港法院無權對全國人大及其常委會的行為進行審查。[68]然而,在隨后的吳嘉玲案中,終審法院不僅再次確認了香港法院有權對特區立法機關法例和行政機關行為進行違反基本法審查,還推翻了馬維琨案中的相關觀點,宣稱香港法院有權對全國人大及其常委會立法進行違反基本法審查。[69]終審法院的這一做法在當時就受到了肖蔚云、許崇德等《香港基本法》起草者的批判,[70]特別是對于終審法院有權審查全國人大及其常委會行為的理念,因其與《憲法》所確立的人民代表大會制度完全背離,故對該觀念的否定并無太多爭議,終審法院在后來的聲明中也放棄了其有權審查全國人大及其常委會行為的主張,[71]本文不再贅述。而對于終審法院是否有權審查香港立法機關法例,盡管終審法院已經長期行使著這項權力(見表4),但學界對此仍存在著較大的爭議。筆者認為,對待終審法院違反基本法審查權,應當從以下兩方面認識:

1.盡管香港法院是否享有違反基本法審查權在法理上存在爭議,但共識是該項權力不宜廢止而應當繼續運行。一種觀點從《香港基本法》、香港原有法律、其他普通法地區的司法判例三個方面否定了香港法院行使基本法解釋權的憲制性法律依據,認為該項權力屬于終審法院違背《香港基本法》所自我創設的權力。[72]另一種觀點則從傳統普通法理念、香港法院基本法解釋權的邏輯內涵或香港法院行使基本法審查權的實踐需要來為香港法院進行辯護,[73]認為香港法院的違反基本法審查權是一項“默示權力”[74]。但爭論的雙方實際上有一個基本的共識,即香港法院的違反基本法審查權不宜廢止而應繼續運行,即使是對香港法院享有該項權力持批評意見的學者也不得不承認,“如果完全不考慮香港的法律傳統,對香港立法機構制定的任何法律包括某些自治范圍內的法律都由中央行使違反基本法的審查權,這在現實的司法實踐中可能不利于香港法院及時有效地處理那些同國家主權沒有多少關系的案子”[75]。筆者認為,在香港法院已經行使了20多年違反基本法審查權的情況下,在當下爭論其是否享有該項權力意義不大,而正如上述兩種觀點的所達成的共識,廢止香港法院的違反基本法審查權并不現實,這主要是基于以下幾點考慮:

(1)該權力行使20多年,香港立法機關、行政機關均給予了尊重,全國人大常委會也未干預,已經形成了穩定的憲制秩序。在香港回歸初期,雖然《香港基本法》確立了香港基本的憲制架構,但行政機關、立法機關、司法機關之間的關系尚有許多《香港基本法》未明確的“模糊地帶”,這些“模糊地帶”有待各個機關在博弈之中最終明晰。香港高等法院和終審法院先后在判例中推導出了違反基本法審查權,確實深刻地影響了司法機關與其他機關之間的權力關系。但在這種圍繞《香港基本法》的博弈之中,香港行政機關和立法機關不僅沒有對這種行為提出《香港基本法》上的質疑,反而接受了這一事實,[76]形成了穩定的憲制秩序。而全國人大及其常委會作為有權通過修改和解釋《香港基本法》推翻這一憲制秩序的主體,長期以來也保持了克制,并未表現出意欲推翻該秩序的態度,這進一步保證了該秩序的穩定。時至今日,只要香港法院不濫用這項權力挑戰中央全面管治權,就更無必要去推翻這一穩定的憲制秩序。(2)香港法院行使違反基本法審查權主要用于保障居民基本權利,且在實踐中并未濫用這項權力而頻繁宣告立法機關法例違反《香港基本法》。從表4可以看出,終審法院在行使違反基本法審查權時主要是用于維護香港居民的基本權利,避免其權利遭受立法機關和行政機關侵害,這種制約公權力以保障居民權利的立場契合了基本的憲法理念。盡管終審法院在吳嘉玲案中措辭強硬地宣稱法院行使違反基本法審查權是“毫無疑問”、“責無旁貸”、“沒有酌情余地”的,但在真正的司法實踐中,法院在多數判決中尊重了立法機關所制定的法例,并未頻繁宣告立法機關法例違反《香港基本法》,這種審慎的態度在平衡居民基本權利與公權力之間發揮著重要作用。

2.全國人大常委會能夠有效制約終審法院的違反基本法審查權。事實上,早在中英圍繞終審法院的談判中,我方對于香港法院行使違反基本法審查權的情況就已有準備,時任中英聯合聯絡小組中方代表的陳佐洱先生回憶中方態度時指出,“……對違憲審查權(即本文所指的“違反基本法審查權”)和判后補救機制兩個問題可持靈活態度,因為即使在終審法院層面放棄這兩個要求,還有全國人大常委會擁有最高的決定權力,必要時仍能加以保障”。[77]之所以說終審法院的上述權力是不完全的,主要體現在以下幾個方面:(1)全國人大常委會對《香港基本法》享有最高解釋權。終審法院在行使違反基本法審查權時,要判斷香港立法機關的法例是否違反《香港基本法》,首先就要對《香港基本法》的條文進行解釋,誰有解釋《香港基本法》含義的最高權力,誰才是判斷相關法例是否違反《香港基本法》最權威的主體。如果在終審法院之外存在著對《香港基本法》享有更高解釋權的主體,那么,終審法院所行使的違反基本法審查權就必然受制于這一主體。而根據《香港基本法》第158條所規定的解釋機制,全國人大常委會享有對《香港基本法》的最高解釋權,香港法院是經全國人大常委會授權才行使釋法權,如果全國人大常委會進行了釋法,香港法院必須以全國人大常委會的解釋為準。這種解釋機制也決定了香港法院的違反基本法解釋權并不完全,全國人大常委會掌握著解釋《香港基本法》的最高權力,因此,也就掌握著判斷香港立法機關法例是否違反《香港基本法》的“最高的決定權力”。(2)全國人大常委會享有違反基本法審查權。《香港基本法》除了規定了全國人大常委會的最高釋法權以外,還賦予了全國人大常委會一定形式的違反基本法審查權,《香港基本法》第17條規定,“香港特別行政區的立法機關制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案。……全國人民代表大會常務委員會在征詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會后,如認為香港特別行政區立法機關制定的任何法律不符合本法關于中央管理的事務及中央和香港特別行政區的關系的條款,可將有關法律發回,但不作修改。經全國人民代表大會常務委員會發回的法律立即失效。該法律的失效,除香港特別行政區的法律另有規定外,無溯及力。”

五、憲法實施的新探索:憲法與基本法的司法適用

在強調憲法實施的時代背景下,如何有效實施憲法對于我國而言仍然處于探索階段,究竟哪種途徑最有利于憲法實施?憲法司法適用與我國人民代表代表大會制度是否沖突?憲法司法適用是否有利于補強全國人大實施憲法?這些問題仍須認真研究。我們應當重視《憲法》和《香港基本法》在香港的司法適用實踐,認真總結其中的有益經驗,發現其中的問題,為憲法實施的新探索提供新的參考。

注釋:
參見童之偉:《憲法適用應遵循憲法本身規定的路徑》,北京:《中國法學》,2008年第6期,第23、24頁。
參見謝宇:《憲法司法化理論與制度生命力的重塑——齊玉苓案批復廢止10周年的反思》,上海:《政治與法律》,2018年第7期,第67頁。
代表性著作參見董和平:《廢止齊案“批復”是憲法適用的理性回歸——兼論“憲法司法化”的理論之非與實踐之誤》,上海:《法學》,2009年第3期,第15頁;王偉國:《齊玉苓案批復之死——從該批復被忽視的解讀文本談起》,長春:《法制與社會發展》,2009年第3期,第73頁;朱福惠:《理性看待最高人民法院對齊玉苓案“批復”的廢止》,上海:《法學》,2009年第3期,第32頁;熊文釗:《在人民代表大會制度框架下適用憲法》,上海:《法學》,第4期,第21頁。
代表性著作參見周偉:《法院適用憲法是中國憲法保障制度的重要特點》,上海:《法學》2009年第4期,第45頁;陳弘毅:《齊案“批復”的廢止與“憲法司法化”和法院援引憲法問題》,上海:《法學》,2009年第3期,第11頁;海亮:《在現行體制下法院仍應間接適用憲法》,上海:《法學》,2009年第4期,第42頁;張心向:《我國“憲法司法化”路徑問題之思考——基于刑法裁判規范建構之法源視域》,上海:《政治與法律》,2011年第2期,第54頁。
例如,部分學者將“合憲性解釋”作為現行體制下《憲法》司法化的重要路徑,參見上官丕亮:《當下中國憲法司法化的路徑與方法》,重慶:《現代法學》,2008年第2期,第3頁;張翔:《兩種憲法案件:從合憲性解釋看憲法對司法的可能影響》,北京:《中國法學》,2008年第4期,第110頁;范進學:《非解釋性憲法適用論》,蘇州:《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》,2016年第5期,第74頁。
邢斌文:《法院如何援用憲法——以齊案批復廢止后的司法實踐為中心》,北京:《中國法律評論》,2015年第3期,第127、138頁。
終審法院迄今公布了1700余份英文判決書,其中,1997年至2017年被譯為中文由官方公布的判決書為181份,如無特別說明,本文所指的判決書均為中文判決書。1997年回歸至2017年終審法院中文判決書數量分別為:1997年2份,1998年10份,1999年14份,2000年17份,2001年17份,2002年9份,2003年11份,2004年7份,2005年18份,2006年15份,2007年9份,2008年6份,2009年10份,2010年7份,2011年6份,2012年8份,2013年7份,2014、2015年無,2016年4份,2017年4份,共計181份。本文所使用判決書來自香港終審法院官方網站中“已決案件”板塊下“已決案件的判案書”和“最新判案書”: http://www.hkcfa.hk/tc/work/cases/judgments/index.html 。
梁國雄及另二人對香港特別行政區,FACC 1/2005。
吳嘉玲、吳丹丹訴入境事務處處長,FACV 14/1998。
入境事務處處長訴張麗華,FACV 16/1998。
徐權能訴入境事務處處長,FACV 15/1998。
吳嘉玲、吳丹丹訴入境事務處處長,FACV 14/1998,第67、8、9、10、61、62、63段。
關于YUNG KWAN LEE及其他人士的事宜,FACV1/1999,第21段。
THANG THIEU QUYEN及另六人對入境事務處處長及另一人,FACV 2/1998,第110段。
陳錦雅及另外80人對入境事務處處長,FACV13/1998,第6,28,33段。
梁國雄及另二人對香港特別行政區,FACC 1&2/2005,第102段。
剛果民主共和國及另五人訴FG HEMISPHERE ASSOCIATES LLC, FACV 5/2010。
本文在統計時排除了終審法院在判決書中提及但不具備實質意義的“憲法”,如其在引用的專著名中所包含的“憲法”一詞等;此外,終審法院判決書中個別情況下提及的“憲法”既可能是指《香港基本法》,也可能是指“法理或普遍意義的憲法”,本文在統計時根據上下文語境具體確定其歸類。
由于其中部分案件是合并進行審判的,盡管原被告雙方、案卷號有所不同,但判決書內容基本相同,所以本文在統計分析時僅以其中一份判決書為分析對象。
吳嘉玲吳丹丹訴入境事務處處長,FACV 14/1998;徐權能訴入境事務處處長,FACV 15/1998;入境事務處處長訴張麗華,FACV 16/1998。
劉港榕及另外16人對入境事務處處長,FACV 10/1999;劉港榕及另外16人對入境事務處處長,FACV11/1999。
香港特別行政區訴吳恭劭及另一人,FACC 4/1999。
陳麗虹又名陳陳麗虹及另一人對丁磊淼及另四人,FACV 2/1999。
入境事務處處長訴莊豐源,FACV 26/2000。
談雅然及另二人訴入境事務處處長,FACV 20/2000;談雅然及另二人訴入境事務處處長,FACV 21/2000。
剛果民主共和國及另五人訴FG HEMISPHERE ASSOCIATES LLC, FACV 5/2010;剛果民主共和國及另五人訴FG HEMISPHERE ASSOCIATES LLC, FACV 7/2010。
游蕙禎對香港特別行政區行政長官,律政司司長,FAMV 7/2017;游蕙禎對香港特別行政區行政長官,律政司司長,FAMV 8/2017;梁頌恒對香港特別行政區行政長官,律政司司長,FAMV 9/2017;梁頌恒對香港特別行政區行政長官,律政司司長,FAMV 10/2017。
見劉港榕及另外16人對入境事務處處長,FACV 10/1999,第57、58、56、57、58、157、158段。
參見肖蔚云:《論中華人民共和國憲法與香港特別行政區基本法的關系》,北京:《北京大學學報(哲學與社會科學版)》,1990年第3期。
鄒平學:《憲法在香港特別行政區的效力和適用研究評述》,深圳:《深圳大學學報(人文社會科學版)》,2013年第5期,第58頁。
王振民、孫成:《香港法院適用中國憲法問題研究》,上海:《政治與法律》,2014年第4期,第2頁。
例如上文所提到的,在劉港榕案中,資深大律師張健利提出依據《香港基本法》第158條,全國人大常委會無權主動解釋《香港基本法》、全國人大常委會1999年釋法不具備法律效力。
入境事務處處長訴莊豐源,FACV 26/2000,第6.2段。
在統計時同一判決書可能涉及多個《香港基本法》條款。此外,全國人大常委會1999年釋法后,終審法院關于張麗華、吳嘉玲、徐權能三個案發表了聲明,盡管是以判決的方式作出,但類似于原判決的補充或者聲明,在本表中不作為統計對象。
需要特別說明的是,在張麗華案、吳嘉玲案、徐權能案中,盡管平等權條款主要涉及的是作為非婚生子女的張麗華,但由于三個案件所用判決書基本相同,在統計時仍然將其視為在三個判決書中均得以適用。第九章“附則”僅一個條款,但這一條款至少在10個判決書中得到了適用。
參見1999年4月4日第七屆全國人民代表大會第三次會議通過的《全國人民代表大會關于<中華人民共和國香港特別行政區基本法>的決定》。
根據該條規定,《香港基本法》所明確的香港法院在審案時所依照的是以下5種法律:基本法;基本法第八條規定的香港原有法律,即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法,除同基本法相抵觸或經香港特區的立法機關作出修改者外,予以保留;香港特區立法機關制定的法律;基本法附件三所列的全國性法律;緊急狀態下,中央人民政府決定在香港實施的全國性法律。
郝鐵川:《中國憲法在香港特區的實施問題芻議》,武漢:《江漢大學學報(哲學社會科學版)》,2016年第5期,第5頁。
參見陳弘毅:《論香港特別行政區法院的違憲審查權》,北京:《中外法學》,1998年第5期,第12、14頁。
關于YUNG KWAN LEE及其他人士的事宜,FACV1/1999。
差餉物業估價署署長對AGRILA LTD及另外58家公司,FACV 1/2000。
劉昌及另一人對香港特別行政區,FACC 6/2001。
律政司對單格全,FACV 15/2004。
一名律師對香港律師會,FACV 23/2005。
破產管理署署長及破產人陳永興的破產案受托人對破產人陳永興,FACV 7/2006。
林少寶對警務處處長,FACV 9/2008。
例如肖蔚云教授就指出,憲法不僅沒有排除法院適用憲法的規定,反而“說明法院的審判活動必須以憲法為根本準則和根本的法律依據”,參見肖蔚云:《憲法是審判工作的根本法律依據》,北京:《法學雜志》2002年第3期,第3頁。
許崇德:《“憲法司法化”質疑》,北京:《中國人大》,2006年第11期,第44、45頁。
《就香港特別行政區終審法院的有關判決內地法律界人士發表意見》,北京:《人民日報》,1999年2月8日,第4版。
終審法院于1999年2月26日的聲明中指出,“我等在判詞中,也沒有質疑全國人大及人大常委會依據《香港基本法》的條文和《香港基本法》所規定的程序行使任何權力。我等亦接受這個權力是不能質疑的”。聲明全文參見“吳嘉玲吳丹丹訴入境事務處處長”, FACV 14/1998。
董立坤、張淑鈿:《香港特別行政區法院的違反基本法審查權》,北京:《法學研究》,2010年第3期,第3頁。
李樹忠、姚國建:《香港特區法院的違基審查權——兼與董立坤、張淑鈿二位教授商榷》,北京:《法學研究》,2012年第2期,第37頁;胡錦光:《論<香港基本法>審查權及其界限》,武漢:《武漢大學學報(哲學社會科學版)》,2017年第6期,第60頁。
胡錦光:《論《香港基本法》審查權及其界限》,武漢:《武漢大學學報(哲學社會科學版)》,2017年第6期,第60頁。
因此,董、張二位教授認為,“在政治上、法律上均最為理想的方案”是終審法院自行糾正錯誤的先例,再由全國人大授權終審法院對香港立法機關制定的法律享有違反基本法審查權,參見董立坤、張淑鈿:《香港特別行政區法院的違反基本法審查權》,北京:《法學研究》,2010年第3期,第25頁。
在吳嘉玲案中,終審法院宣稱自己享有違反基本法審查權時,代表特區政府的入境處處長一方并未對此提出質疑,為此,終審法院在判決書中對雙方均未提出質疑的情況進行了強調,并專門用一段強調處長一方同意了香港法院有權審查全國人大及其常委會立法的觀點。(參見吳嘉玲吳丹丹訴入境事務處處長,FACV 14/1998,第61、70段)在此后多年的實踐中,行政機關和立法機關對于終審法院的違反基本法審查權也保持了尊重,并未挑戰這項權力。
陳佐洱:《我親歷的香港回歸談判》,香港:鳳凰書品文化出版公司,2012年,第233~234頁。
*本文為2017年度教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“世界各國代議制度和中國人大制度比較研究”(項目號17JJD820001)的階段性成果。北京大學法學院博士生謝宇為本文的寫作做了大量的資料收集工作。
作者簡介:王磊,法學博士,北京大學法學院教授。
文章來源:《廣東社會科學》2019年第3期。
發布時間:2019/6/17
 
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