新時代中國行政法學的轉型與使命
作者:姜明安  
    摘要:  新時代中國行政法學面臨諸多新的挑戰,其中最重要者有三:其一,在新時代,傳統行政管理向公共治理轉化,對傳統的行政主體理論、行政行為理論形成了挑戰;其二,在新時代,黨和國家機構改革、行政機構與黨的機構合并或者合署辦公對傳統的民主、憲制和法治理論形成了挑戰;其三,現代高科技迅猛發展,互聯網、大數據、人工智能、信息技術等對傳統的行政管理方式及其理論形成了挑戰。為應對這些新挑戰,新時代中國行政法學應特別注重國家治理創新,關注現代行政法學新的歷史使命。新時代中國行政法學的新課題主要有五:一是黨內法規與行政法治的關系;二是行政決策法治化的途徑;三是行政執法的正當法律程序;四是生態環境的法治保障;五是廉政和反腐敗的法治機制。
    關鍵詞:  國家治理;合署辦公;黨內法規;行政法治;大數據

在全面推進我國國家治理創新,實現我國國家治理體系和治理能力現代化的進程中,中國行政法學面臨諸多新的挑戰,其體系、內容和研究范式發生了重大變化。中國行政法學必須履行新時代賦予的諸多新的歷史使命,重構行政法學的體系、內容和研究方法的范式。

一、中國行政法學在新時代面臨的新挑戰

在新時代,中國行政法學面臨的新挑戰是多方面的,主要有以下三個方面:

(一)管理向治理轉化對行政主體、行政行為理論的挑戰

在新時代,傳統行政管理向公共治理轉化,對傳統的行政主體理論、行政行為理論形成了挑戰。在傳統行政管理(administration or regulation)的語境下,行政主體通常僅指行政機關,而不包括法律法規規章授權的組織或其他社會公權力主體。事實上,法律法規規章授權的組織或其他社會公權力主體在過去的時代行使公共職能的情況也較少。新中國第一代行政法學教科書《行政法概要》這樣表述行政管理的主體:“國家行政機關是統治階級運用國家權力對國家行政事務進行組織和管理的機關,亦稱國家管理機關,或簡稱政府,……領導、組織和管理國家行政事務是國家行政機關特定的任務。”第二代行政法學教科書《行政法學》亦這樣表述作為行政法律關系主體一方的行政機關:“行政法律關系主體,亦稱行政法主體,由行政機關和相對的一方構成。……行政機關是國家機關的一種,它是由國家依法設立并代表國家依法行使國家行政權,掌管行政事務的機關。”不僅我國如此,西方傳統行政法學教科書亦認為行政主體一般只是行政機關,行政行為只能由國家行政機關作出。如《德國行政法》指出:“行政機關是作為與司法機關相對應的,在行政中作出政府行為,即行政行為的機構。……行政機關還可在一定情況下授權另一行政機關行使其權力,但不能授權給一個不是行政機關的機構。”

但在現代公共治理(public governance)的語境下,除行政機關外,大量社會組織、團體(如行業協會、基層自治組織、公益事業組織、生態環境保護組織、社區組織等),通過法律法規規章授權或行政機關委托,或者根據社會自治組織章程,亦可作為行政主體,行使一定的公共職能,如律師協會對律師和律師事務所的管理,注冊會計師協會對注冊會計師和注冊會計師事務所的管理等。第三代行政法學教科書《行政法與行政訴訟法》這樣闡述行政機關與行政主體的關系:“行政機關是行政主體的一種”而非全部。“在傳統的國家—臣民或國家—公民的二元社會里,公權力通常由國家壟斷,行政權一般只能由國家行政機關行使,從而使行政主體只有國家行政機關一家。但在現代社會,在國家和公民之間,生長出大量的非政府組織(NGO)、非營利組織(NPO),社會形成多元化結構,國家公權力越來越多地向社會轉移。”國家行政機關雖然仍然是公權力的主要行使者,但它不再是公共職能的唯一行使主體。

行政主體的這種變遷在我國發生得較晚,社會組織的生長和參與公共管理主要在改革開放以后才成為趨勢,西方國家公權力向社會轉移的情況則多發生在20世紀中葉以后。如《法國行政法》將那時的公法主體——公法法人——分成兩類:一類是與領土行政區劃相適應的傳統的行政機關,這類公法主體與共同生活在同一行政區域的各種人群相適應,諸如國家、大區、省和市鎮政府;一類為公用事業機構即公立公益機構,如負責經營管理社會性事務或知識性事務的公用事業機構(前者如醫院,后者如大學、學院)、經營管理工商性公用事業的機構、管理某些行業組織和行業代表處的機構(如商會、農業公會)等。公法法人還包括各種非營利法人,如職業工會、各種協會、各種基金會。

在傳統行政管理(administration or regulation)的語境下,行政行為的主要形式是行政規制,如行政審批、行政許可、行政處罰、行政強制等,其基本特征是單方性和強制性。第一代行政法學教科書《行政法概要》這樣表述行政行為的特征:“不論這種關系的對方意志如何,只要國家行政機關依法下達了指示或命令,這種法律關系就形成了,關系的對方就必須履行作為或不作為的義務。”“國家行政機關的行政行為,有國家強制力作保證。義務人違反行政法義務的時候,國家行政機關可以依法強制執行或追究行政責任。”第二代行政法學教科書《行政法學》亦這樣表述因行政行為形成的行政法律關系的特征:“行政機關是以國家的名義參與法律關系并以國家強制力保證其職權的行使。當相對人不履行義務時,行政機關可以采取強制措施。……行政法律關系中的意思表示也是不對等的,國家行政機關單方面進行意思表示即可引起行政法律關系,而無需征求相對一方的同意。……行政機關可以不經對方同意徑自變更行政法律關系,限制權利、增加義務或特許權利、豁免義務。”

但在現代公共治理(public governance)的語境下,行政行為的形式除了行政規制外,公共服務(如為居民提供社保、低保、公交、義務教育、公共醫療、廉租房等)具有了越來越重要的地位,行政行為通常被認為不僅具有單方性和強制性的特征,而且越來越多地具有了協商性和互動性的特征。第三代行政法學教科書《行政法與行政訴訟法》從多個方面描述了行政行為特征的這種轉變,如:從單方性到廣泛公眾參與性的轉變;從單純行政命令到越來越多運用行政契約的轉變;從過多依賴行政強制到越來越多運用行政指導的轉變;從主要依賴政府監管到越來越多地通過公私合作、公私互動以達成行政目標的轉變等。

從行政管理到公共治理的上述發展轉變,形成了對傳統行政主體理論、行政行為理論的重要挑戰。

(二)黨和國家機構改革對傳統的民主、憲制和法治理論的挑戰

在新時代,黨和國家機構改革、行政機構與黨的機構合并或者合署辦公對傳統的民主、憲制和法治理論形成了挑戰。傳統民主法治理論是與議會代表人民行使主權、有限政府、責任政府等理論密切聯系的。這些理論認為:國家的一切權力屬于人民;人民選舉代表機關代表人民行使國家權力;代表機關制定反映和體現人民利益和意志的法律;政府由民主代議機關產生,對其負責,接受其監督;政府實施行政管理必須嚴格依據和執行人民代表機關制定的法律,其行為應接受司法審查和司法監督。西方學者將這種傳統民主法治模式稱為“傳送帶模式”(Transmission belt)。

在現代,上述傳統民主法治模式首先受到了公民直接參與民主和協商民主理論和實踐的挑戰。參與民主雖然并非取代代表民主,協商民主也并非取代票決民主,但它們在現代國家治理過程中,實際上具有越來越重要的地位,并發揮越來越重要的作用。正是參與民主和協商民主,促使行政法治由單純的“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”的形式法治,向良法善治的實質法治轉變。

在我國,上述傳統的民主法治模式更受到新時代黨和國家機構改革、行政機構與黨的機構合并或者合署辦公趨勢的挑戰。黨的十九大報告明確指出,在黨政機構改革中,要“賦予省級以下政府更多自主權。在省市縣對職能相近的黨政機關探索合并或合署辦公”。過去隸屬于政府的新聞、出版、電影、電視、廣播、民族、宗教、公務員管理等行政機構,在新時代均逐步隸屬于黨的部門。而黨的部門不由民主代議機關產生,不向其負責,不接受其監督,黨的部門也不能成為行政訴訟的被告,其行為不接受人民法院的司法審查。對于新時代的這種新的治理模式,我們不僅要從治理體系和治理能力現代化的角度考察和闡釋,而且還必須從現代民主法治理論的角度考察和闡釋,用新時代中國特色社會主義法治理論去說明和解釋。這對行政法學無疑是一種新挑戰。

(三)互聯網時代高科技發展對傳統行政管理方式及其理論的挑戰

現代高科技迅猛發展,互聯網、大數據、人工智能、信息技術等對傳統的行政管理方式及其理論形成了挑戰。傳統行政法學研究行政管理方式,主要是對行政程序的研究,認為行政主體對行政相對人的管理必須遵循正當法律程序:作出和送達書面決定,并說明理由、聽取申辯等。傳統行政法學對于行政管理技術手段研究較少。但是在當今的信息化時代,大數據、人工智能、互聯網信息技術大量地運用于政府治理,電子政務成為政府治理的重要內容。

“互聯網+”、人工智能、大數據廣泛運用于政府治理。在現代行政法學研究之中,這些不再僅僅被認為是行政管理技術問題,而被認為是行政法治的模式轉型。例如,“讓數據多跑路,讓群眾少跑腿”,體現了行政法治的“為民”“便民”理念,而不僅僅只是管理技術問題,也不僅僅只是行政效率問題。在中國當下,國家治理創新、政府治理創新,大多是通過電子信息技術實現的。這些給行政法學帶來了重要挑戰。新時代中國行政法學必須將之納入研究范疇,不斷增強行政法學的活力和生命力。

二、中國行政法學的體系和內容需不斷適應國家治理創新

(一)舊行政管理法制模式的特點

傳統行政法學的體系和內容奠基于舊行政管理法制模式。舊行政管理法制模式的特點主要有四:一是管制性。法制的目的主要不是為行政相對人提供服務,而是對行政相對人實施管理,管制重于指導。二是強制性。法律賦予行政管理的手段主要不是規范、說服、指導,而是命令、強制、制裁,強制重于指導。三是單方性。法制調整行政主體與行政相對人關系的方式主要不是協商、參與、互動,而是賦予行政主體單方執法權力,行政相對人只有服從的義務而無陳述、申辯和抵制的權利,權力優于權利。四是保密性。法制對政府運作信息的要求主要不是公開、透明,而是保密,政府信息保密優于相對人對政府信息的知情權。

隨著法治政府建設目標的提出,特別是在黨的十八大和十九大明確制定法治政府建設的路線圖與時間表以后,舊的行政管理法制模式正在發生重大變化,國家治理創新的速度不斷加快。在行政管理的目的與功能上,正在發生由管制到公共服務的轉變;在行政管理手段上,正在發生由行政強制到行政指導的轉變;在行政管理方式上,正在發生由單方強制命令到多方參與協商的轉變;在政府信息公開上,正在發生以公開為例外向以保密為例外的轉變。

(二)新國家治理法治模式的形成

隨著舊行政管理法制模式向新國家治理法治模式轉化,以行政法制、行政法治為基本研究對象的行政法學體系和內容不能不發生深刻的變化。新的中國行政法學學術體系、話語體系和教材體系必須適應行政法制、行政法治模式的轉型,反映我國國家治理不斷探索、不斷創新的實踐。盡管目前我國行政法制、行政法治模式的轉型尚未完成,國家治理創新仍處在方興未艾的發展過程中,但其目標、方向已經確定,其模式框架已經確立。新的中國特色行政法學體系和內容,正是對這一初步形成的中國行政法治模式的反映。

毫無疑問,新的中國特色行政法學,應當以我國國家治理創新中出現的新問題為研究重點,總結我國行政法治實踐的新經驗。在我國國家治理創新實踐中,出現了大量的新問題和新經驗。例如,十八屆三中全會提出的“簡政放權、深化行政審批制度改革”“完善決策權、執行權、監督權既相互制約又相互協調的行政運行機制”“處理好政府和市場的關系,使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用”“推動公辦事業單位與主管部門理順關系和去行政化”等;十八屆四中全會提出的建立健全“公眾參與、專家論證、風險評估、合法性審查、集體討論決定”“確保決策制度科學、程序正當、過程公開、責任明確的重大行政決策程序”“完善行政組織和行政程序法律制度、推進機構、職能、權限、程序、責任法定化”“堅持法定職責必須為,法無授權不可為”“深化行政執法體制改革”“推進綜合執法”“建立健全行政裁量權基準制度”等;十九大提出的“轉變政府職能,深化簡政放權,創新監管方式”“增強政府公信力和執行力,建設人民滿意的服務型政府”“科學配置黨政部門及內設機構權力,……在省市縣對職能相近的黨政機關探索合并設立或合署辦公”等等。

(三)總結國家治理創新經驗以不斷創新和發展中國行政法學

黨的十八大和十九大以后,我國國家治理創新全面展開。行政法學是研究作為國家治理最主要領域的政府治理法治化的學科。因此,總結國家治理創新的經驗,特別是政府治理法治化的經驗,是今天中國行政法學的重要歷史使命。中國行政法學也正是在總結國家治理創新經驗的過程中,使其基礎理論、基本原則和基礎知識獲得了創新和重要發展。這些創新和發展在行政立法、行政執法、行政法制監督和行政爭議解決四個領域表現得尤為突出。

1.行政立法領域

行政法學總結十八大、十九大以來公眾參與立法(聽證會、論證會、座談會和網上征求意見等)的經驗,以及地方行政立法權擴大(由原49個主體擴大到287個主體,由原“較大的市”擴大到“設區的市”)的經驗,提出了中國特色行政立法權與行政立法程序理論。

2.行政執法領域

行政法學總結和探討新時代行政執法體制改革(根據事權和職能,減少層次,重心下移,合理配置執法力量)、完善行政執法程序(明確操作流程,規范裁量基準,建立執法全過程記錄制度和重大行政執法決定法制審核制度等)、創新行政執法方式(推廣行政指導、說服教育、勸導示范,建立統一執法信息平臺和網上執法辦案及信息查詢系統,推行執法公示制度等)的經驗,提出了嚴格執法、規范執法、公正執法和文明執法的理論。

3.行政法制監督領域

行政法學總結和探討新時代堅持用制度管權管事管人(嚴格規范作出各類行政行為的主體、權限、方式、步驟、時限,公示權力清單、責任清單等),健全人大監督、司法監督、審計監督、社會監督、輿論監督,強化內部流程控制(如在權力集中的部門和崗位實行分事行權、分崗設權、分級授權、定期輪崗等),完善糾錯問責機制(包括追究主體責任、監督責任和領導責任等)的經驗,提出了中國特色的行政權運行監督制約理論。

4.行政爭議解決領域

行政法學總結和探討新時代建立健全依法解決各種行政糾紛機制(包括社會矛盾預警機制、利益表達機制、協商溝通機制、救濟救助機制等),改革行政復議體制,增強行政復議專業性、透明度和公信力,完善人民調解和行政調解、行政裁決、行政仲裁制度,把信訪納入法治化軌道,實行訴訪分離、網上信訪的經驗,提出了構建公正、高效、便捷、成本低廉、多元化解紛機制的理論。

需要注意的是,新的中國特色行政法學也要在國家治理創新中批判性地繼承傳統行政法學,借鑒域外行政法學。不管是國家治理創新,還是以國家治理為研究對象的行政法學創新,都不意味著同傳統劃開界限,而是應當批判性地繼承傳統,并進行創新。當代行政法學,在體系與內容上雖然同傳統行政法學有著非常大的區別,但是仍然繼承了傳統行政法的很多概念、范疇與原理,譬如行政主體、行政行為、行政法律關系、行政救濟等,并賦予了新的內涵,所以并沒有全盤接受。

另外,我們今天的中國特色行政法學也借鑒了國外,包括西方國家行政法學的若干理念、知識、原理和原則。中國行政法學的“中國特色”,并不意味著要摒棄國外行政法學的一切理念、知識、原理、原則,而只是要摒棄國外特別是西方國家行政法學中與我國法治政府建設不相適應的部分。對于有助于推進我國法治政府建設的部分,我們是持開放態度予以吸收、借鑒的,盡管在吸收、借鑒時也根據我國國情有所揚棄,而非照單全收。

三、中國行政法學的新使命——直面國家治理創新對法治理論的迫切需求

黨的十八大、十九大以來,中國行政法學不斷總結國家治理創新的經驗,不斷主動適應國家治理的創新需要,不斷創新學術理論和知識體系,并反過來以創新的理論指導國家治理實踐。在這一進程中,廣大行政法學工作者勇于擔當,敢于探索,為國家治理現代化、法治化做出了重要貢獻。但是,時代發展日新月異,國家治理創新的速度和頻率史無前例,有的行政法學者沒有跟上時代的步伐,一些行政法學者在思想和理念上,還停留在傳統行政法學的學術框架中,沒有把學術注意力和研究重心轉移到我們黨和國家今天所做的事情——國家治理現代化和法治化上來。這是必須引起我們特別重視的。我們的學術研究如果不能與時俱進,我們的學科將喪失發展的機會并失去生命力。

國家治理創新沒有完成時,而只有進行時;以國家治理、政府治理為重要研究對象的行政法學理論創新,同樣也沒有完成時,而只有進行時。當下,中國行政法學需要直接面對國家治理創新,發現其對行政法治理論的新需求,對相關重大問題進行深入研究。

(一)黨內法規與行政法治關系的研究

在我國,黨內法規與行政法治有著極為密切的聯系。因為在我國,80%以上公職人員是中國共產黨黨員,95%以上的領導干部是中國共產黨黨員。因而,全面從嚴治黨是依法行政、依法治國的重要保障。實現國家治理現代化、法治化的關鍵在于建設法治政府和法治國家。黨內法規是全面從嚴治黨的重要保障。所以,黨內法規無疑應成為未來中國行政法學研究的重要課題。

(二)行政決策法治研究

行政決策權是最重要的行政權。絕大多數行政權的運作均取決于行政決策。行政決策一旦失誤,就可能導致人民生命財產、社會公共利益和國家利益受損。只有實現行政決策法治化,才能保障行政決策的科學性,才能減少失誤。因而,如何通過行政法治規范行政決策,也成為當下中國行政法學研究的重要課題。

(三)行政執法程序法治研究

行政執法程序是保證嚴格執法、公正執法、規范執法、文明執法的關鍵。過去我們在行政管理過程中屢屢出現的野蠻執法、暴力執法和執法不作為,其重要原因是我國尚未建立完善的行政程序法治,沒有嚴格的行政程序法治規范、制約公職人員的行政執法行為。行政執法關涉最廣大公民、法人和其他組織的合法權益,公民、法人和其他組織最經常、最廣泛、最直接與政府打交道發生關系的途徑即是行政執法行為。因此,行政法學過去、現在和未來,均應以行政程序法治為重要研究課題。

(四)生態環境法治研究

行政法學和環境法學都會研究生態環境法治。但是,對于行政法學來說,重點研究生態環境治理的主體、治理權限、治理手段、治理程序、治理責任等問題。長期以來,生態環境法治并沒有受到傳統行政法學的足夠重視。在現代社會,生態環境問題日益嚴重,關系到人類的可持續發展。因而,行政法學不能不將生態環境法治列為重要研究課題。

(五)廉政和反腐敗機制研究

傳統行政法學僅在公務員制度中附帶研究廉政和反腐敗問題。鑒于反腐敗在國家治理中的重大作用,在腐敗久治不愈的嚴峻形勢下,世界很多國家和地區都把廉政和反腐敗課題作為公法學研究特別是行政法學研究的重要課題之一。我國目前在反腐敗方面,已成立集中統一權威高效的反腐敗國家機構——各級監察委員會。監察委員會雖然不是國家行政機關,但是它以國家行政機關及其公職人員為重要監察對象,因而對國家監察機關及我國整個反腐敗機制的研究,必然成為我國行政法學今后研究的重要課題。

四、新時代中國行政法學體系、內容和研究方法的重構

黨的十八大、十九大以來,改革和法治建設在中國已經進入了全面推進、全面深化和加速發展的新時代。中國行政法學需要進行范式重構:舊的傳統的行政管理(administration)和經濟、社會規制(regulation)模式的行政法學范式,需要向反映、體現新的現代國家治理(governance)和行政法治模式的行政法學范式轉換。重構行政法學的體系、內容和研究方法的范式,是當下中國行政法學學者的歷史使命。

(一)管理向治理轉換:行政法學體系重構

20世紀,國內外行政法學者通常將行政法定義為“關于行政的法”(如日本行政法學者南博方)、“調整行政機關的法”(如美國行政法學者施瓦茨)、“有關行政管理的法規總和”(如我國行政法學者張尚鷟),以調整行政管理的法規范邏輯結構架構行政法學的體系,將行政法學分為行政組織法、行政行為法和行政救濟法三大板塊。

雖然傳統英美法系行政法和大陸法系行政法存在重大差別,前者較重視行政程序、行政救濟的研究,強調控權,后者偏重于行政組織法和行政行為的合法要件與效力的研究,更強調效率,但是,行政管理、行政規制及其法律制約,都是傳統行政法學的內核,在這一點上,傳統英美行政法與大陸行政法是沒有區別的。二者的區別只是集中在是更關注行政管理和規制的效率,還是更關注對行政管理和規制的控制。

相較于傳統行政法,現代行政法的內核已經、正在并且還將繼續發生變化:“管理”日益向“治理”轉換,行政管理日益向公共治理轉換。“管理”與“治理”主要存在以下區別。一是目標不同。管理追求效率與秩序;治理追求國民福祉(即以人為本)。二是主體不同。管理的主體是單一的,即行政機關和法律法規規章授權的組織;治理的主體則是多元的,還包括社會組織、行業協會、公民團體和其他各種NGO、NPO組織,公眾參與是治理的最重要特征。三是客體不同。管理的客體主要是個人和組織;治理的客體還特別重視生態環境,治理是全方位和立體的。四是手段和方法不同。管理的手段和方法主要是權力性、強制性的,如行政處罰、行政強制、行政許可、行政裁決等;治理的手段和方法更多地具有服務性和柔性,如行政指導、行政協商、行政合同、行政給付、政府購買服務等。五是依據不同。管理的依據主要或基本是硬法(法律、法規、規章);治理的依據還包括各種軟法,如我國執政黨的黨內法規、十八屆四中全會決定提到的市民公約、鄉規民約、行業規章、團體章程等。

行政管理向公共治理轉化,導致行政法的基礎和內核發生了變化,行政法學的研究對象和體系也需要變化:對于行政法的主體研究來說,傳統行政法學只研究行政組織或行政機關,最多再加上法律法規規章授權的組織,而現代行政法學則必須同時研究治理過程中的公眾參與。公民和公民組織在行政管理的語境下只是行政相對人,而在公共治理的語境下還同時是治理主體,所以應當在行政法主體編中研究公民和公民組織。對于行政法的運行研究來說,傳統行政法學只研究作為國家公權力主體的行政機關的行政行為,現代行政法學則必須同時研究作為社會公權力主體的社會自治組織的自治行為,如律師協會的管理、懲戒行為,村民委員會制定、實施村規民約的行為。對于行政救濟的研究來說,傳統行政法學只研究行政復議、行政裁決、行政訴訟等正式救濟機制,現代行政法學則必須同時研究信訪、調解、協商、協調、意見溝通、談判等各種非正式救濟機制。

目前,中國行政法學體系正在重構,一個反映現代國家治理特色和中國行政法治特色的全新中國行政法學體系正在形成。

(二)硬法之治向硬軟法兼治轉換:行政法學內容重構

受蘇聯法理學的影響,中國傳統法理學認為“法”只是由國家制定或認可的,由國家強制力保證實施的行為規范。這一傳統定義不僅不能反映現代法的多樣性,而且也不能完全適用于所有傳統的法,如國際法就不是國家制定或認可,由國家強制力保證實施的,民間習慣法更不是國家制定或認可,由國家強制力保證實施的。上述定義只適用于傳統硬法,可以認為是對傳統硬法基本特征的界定,而不適用于調整廣泛現代社會生活的“軟法”(soft law),不能反映軟法的社會性、自治性、非強制性等諸多特征。

受傳統法理學關于“法”的教條定義的影響,傳統行政法學也只研究調整行政關系(包括行政管理關系、行政救濟關系、行政法制監督關系和某些外部化的內部行政關系)的作為硬法的法律、法規和規章,而對于軟法則很少研究。

然而,現代法治和傳統法治不同:傳統法治主要是硬法之治,而現代法治,無論是英美法,還是大陸法,均是硬法和軟法兼治。盡管硬法更具普遍性、穩定性和強制性,是法治的基本依據,但是軟法具有更高的民主性、自治性、調整對象的更大可接受性和自覺履行性,在法治過程中發揮著廣泛的、硬法不可能取代的重要功能。目前,軟法在我國行政法中的法源主要包括下述五類:

1.行政法的基本原則

例如依法行政原則,行政公開、公正、公平原則,信賴保護原則,比例原則,正當法律程序原則,有限政府與責任政府原則等。

2.中國共產黨黨內法規

中國共產黨在整個國家和社會生活中的領導地位,決定了中國共產黨黨內法規是行政法的軟法淵源。例如,“黨管干部”的原則和制度,決定了黨制定的關于干部任用、考核、反腐倡廉和問責制等方面的黨內法規,不僅適用于黨員干部,也適用于作為公務員的領導干部。

3.社會自治規則

社會自治規則之所以構成行政法的軟法淵源,是由傳統行政管理向現代治理轉化決定的。十八屆四中全會決定雖然沒有使用“軟法”這一概念,但它列舉了市民公約、鄉規民約、行業規章、團體章程等作為社會自治規則的多種軟法形式。毫無疑問,這些軟法在現代公共治理中是不可替代的。

4.行政慣例

在傳統的行政法中,行政慣例是行政法的輔助法源。我國當下處在改革和轉型的歷史時期,行政慣例更具重要性。因為很多改革和制度創新措施(如確定相對集中執法權的范圍和度、規定作為行政處罰適用聽證情形之一的“較大數額罰款”的“較大數額”的額度等)在一定時期內不具備制定硬法的條件,但又不能朝令夕改,反復無常,因此行政機關應逐步將之形成不能任意改變的慣例,使行政相對人對之有“合理的預期”。

5.行政執法基準

為了減少和預防行政執法的任性、恣意,近些年來,相關政府部門都制定了大量的行政執法基準。在某些特定場合,執法人員在硬法規定的范圍內享有自由裁量權,雖然這些基準不是硬法,但執法人員一般不得隨意違反,應在執法中嚴格適用基準,否則應當說明正當理由。

當然,行政法中的軟法淵源并不限于上述種類,國家在改革、發展過程中也不斷創新和發展著新的軟法類型,如近年來京津冀地區和其他許多地區為開展區域協作而簽訂的各種協議、聯合制定的各種規則。毫無疑問,我們今天的行政法學應該全面和深入地研究這些軟法形式,行政法學的內容必須重構,必須擴充。

(三)靜態研究向動態研究轉換:行政法學研究方法重構

對于行政法規范、制度和法律關系的研究,傳統行政法學往往是平面的、靜態的。例如,對于行政行為的研究,傳統研究一般是從行政行為的一般原理和行政行為的具體制度兩個層面展開。前者闡釋行政行為的概念、特征、成立要件、合法要件與效力等,后者分別探討各種不同行政行為的制度、規則,如行政許可、行政征收、行政征用、行政給付、行政裁決、行政確認、行政處罰、行政強制等。

傳統行政法研究方法的優勢在于,對于每一種具體制度、具體規則研究得比較細致和深入,但不足在于難以對行政法治的整體運行機制、行政法具體制度所依賴的社會經濟、政治、文化環境進行全面透視、分析,從而難以發現行政法整體運行機制中存在的問題、缺陷及原因,更難以在此基礎上提出改革和創新行政法治的對策、方案。

20世紀末到21世紀初,國內外許多行政法學者開始嘗試有別于這種傳統行政法學研究方法的新方法。如日本的遠藤博也、鹽野宏、大橋洋一等教授倡導“行政過程論”的研究方法,注重探討行政的運作過程,研究行政過程中行政機關與私人的互動,分析行政過程中的政府信息公開、公眾參與、公民知情權的保障、隱私權的保護等。我國羅豪才教授倡導“平衡論”的研究方法,注重探討行政權運作過程中行政權力與公民權利的平衡:在研究法律如何控制、制約行政權,防止公權力腐敗和濫用時,同時重視研究如何設計對行政機關的激勵與保障機制,以促進行政機關積極履責,改進公共治理,向社會提供優質公共服務;在研究法律如何對行政相對人合法權益進行維護和救濟,切實保障公民的權利和自由時,同時重視研究如何設計對行政相對人的引導和自律、他律機制,促使行政相對人正確行使權利,不濫用法律賦予的權利和自由。

新世紀以來,特別是黨的十八大、十九大以來,我國行政法學界在研究方法上不斷創新。許多學者不僅借鑒經濟學、政治學、社會學、管理學等社會科學學科的研究方法,而且也借鑒自然科學學科的諸多研究方法,相繼將系統論、控制論、博弈論、大數據方法等引入行政法學研究,注重對行政法進行立體和動態研究。近年來,不少學者展開對行政決策、行政調查、政府信息公開、公民知情權、隱私權保護、公眾參與、行政立法必要性可行性論證、風險評估和立法后評估、電子政務、公權力向社會轉移、行政問責制的研究,以及在行政法學研究中對如何運用大數據、人工智能、互聯網技術等進行專題研究,打破了傳統行政法學的平面、靜態研究格局。

我國行政法學范式轉換目前正處在進一步推進的過程中,行政法學研究領域出現了全新的氛圍,研究者們問題意識更濃厚,研究視野更廣闊,研究成果更具宏觀性、全局性和實用性,從而將對我國公共治理和行政法治實踐更具指導價值。


注釋:
王珉燦主編:《行政法概要》,法律出版社1983年版,第61—63頁。
羅豪才主編:《行政法學》,中國政法大學出版社1989年版,第46—48頁。
〔德〕奧托·邁耶:《德國行政法》,劉飛譯,商務印書館2002年版,第98—99頁。
參見姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》,北京大學出版社、高等教育出版社2015年版,第84、111頁。
參見〔法〕讓·里韋羅、讓·瓦利納:《法國行政法》,魯仁譯,商務印書館2008年版,第60—63頁。
前引,王珉燦主編書,第5—6頁。
前引,羅豪才主編書,第15—16頁。
參見前引,姜明安主編書,第30—32頁
參見〔美〕理查德·B﹒斯圖爾特:《美國行政法的重構》,沈巋譯,商務印書館2002年版,第10頁。
參見姜明安:《新時代中國特色法治論》,法律出版社2018年版,第16頁。
習近平:《決勝全面建成小康社會,奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產黨第十九次全國代表大會上的報告》,人民出版社2017年版,第39頁。
關于行政管理法制模式的轉型,可參見姜明安:《全球化時代的新行政法》,載《法學雜志》2009年第10期。
黨的十八屆三中全會《關于全面深化改革若干重大問題的決定》第一節“全面深化改革的重大意義和指導思想”、第九節“推進法治中國建設”。
黨的十八屆四中全會《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》第三節“深入推進依法行政,加快建設法治政府”。
前引,習近平書,第六節“健全人民當家作主制度體系,發展社會主義民主政治”。
參見2015年十二屆全國人大三次會議通過的《立法法》及《關于立法法修正案的說明》。
參見中共中央、國務院2015年12月27日印發的《法治政府建設實施綱要(2015—2020年)》及國務院法制辦負責人就《綱要》熱點問題答記者問。
參見黨的十八屆四中全會《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》第三節第五項“強化對行政權力的制約和監督”。
參見黨的十八屆三中全會《關于全面深化改革若干重大問題的決定》第十三節第四十九項“創新有效預防和化解社會矛盾體制”。
這些理念、知識、原理、原則主要指三權分立、文官中立、私權至上和不適當地放松規制,實行完全放任的自由經濟等。
這些理念、知識、原理、原則主要指正當法律程序、公眾參與、政府信息公開、隱私權保護等。
近年來,一些高校和研究機構設立了專門研究黨內法規的研究中心,甚至設立了專門培養黨內法規建設人才的碩博士專業。
在新時代,我國行政程序法治研究已經取得階段性成果。2015年,北京大學憲法與行政法研究中心“行政程序法典化研究課題組”草擬了《中華人民共和國行政程序法》(專家建議稿),并出版了相應專題研究報告。參見姜明安等:《行政程序法典化研究》,法律出版社2016年版。
2018年3月20日,十三屆全國人大一次會議通過了規范國家監察體制改革和監察制度運作的《監察法》,憲法學、行政法學和刑事訴訟法學界均展開了對這一反腐敗重要法律的研究,并有初步的研究成果,如姜明安:《監察工作理論與實務》,中國法制出版社2018年版。
參見〔日〕南博方:《行政法》,楊建順譯,中國人民大學出版社2009年版,第1頁;〔美〕施瓦茨:《行政法》,徐炳譯,群眾出版社1986年版,第1頁;前引,王珉燦主編書,第1頁。
關于管理和治理的區別,可參見姜明安:《改革、法治與國家治理現代化》,載《中共中央黨校學報》2014年第4期。
關于作為公共治理重要規范的軟法,可參見羅豪才、宋功德:《軟法亦法——公共治理呼喚軟法之治》,法律出版社2009年版。
關于行政過程論的研究方法,可參見〔日〕大橋洋一:《行政法學的結構性變革》,呂艷濱譯,中國人民大學出版社2008年版。
關于平衡論的研究方法,可參見羅豪才主編:《現代行政法的平衡理論》,北京大學出版社1997年版;羅豪才等:《現代行政法的平衡理論》(第2輯),北京大學出版社2003年版;羅豪才等:《現代行政法的平衡理論》(第3輯),北京大學出版社2008年版。
關于新時代行政法學研究方法的創新,可參見馬懷德、王玎:《行政法學的新使命——2016年行政法學研究述評》,載《北京行政學院學報》2017年第3期。
作者簡介:姜明安,北京大學法學院教授,博士生導師。
文章來源:《財經法學》2019年第1期。
發布時間:2019/6/13
 
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