憲法的社會學啟蒙
——論作為政治系統與法律系統結構耦合的憲法
作者:泮偉江  
    摘要:  政治憲法學與規范憲法學爭論的焦點是憲法的政治性與法律性的關系問題。政治憲法學強調憲法學的政治優先性,規范憲法學則注重憲法的法律優先性。系統論憲法學揭示現代憲法是政治系統與法律系統的結構耦合,憲法同時具有政治性與法律性的雙重屬性。憲法的政治性與法律性之間是對等關系,而非優先關系。政治系統與法律系統是功能分化的現代社會中的功能子系統,分別在現代社會中執行化約全社會的剩余復雜性與穩定規范性預期的功能,也各自按照有權/無權、合法/非法的二值代碼運作,具有各自的運作封閉性與認知開放性。憲法是政治系統與法律系統共同演化的產物,政治系統和法律系統通過憲法將各自二值代碼化運作的悖論“外部化”,從而隱藏各自運作的悖論,保障了各自系統的正常運轉。政治系統與法律系統通過憲法互相刺激,互相依賴,共同演化,形成結構性漂移的效果。觀察中國憲法的演化應突破政治或法律的單一視角,通過結構耦合理論,系統論憲法學能夠深化和豐富我們對中國憲法發展演化的認識與理解。
    關鍵詞:  結構耦合 ;法律屬性 ;政治屬性;結構性漂移 ;社會學啟蒙

一、導論

政治憲法學與規范憲法學的爭論,是晚近憲法學界特別令人矚目的一個現象。正如有學者指出的,這個爭論既是方法的,也是關于“什么是憲法”或者“如何理解憲法”的基本概念層面的。在這場爭論中,規范憲法學的核心立場是堅持憲法的“法律屬性”,并基于憲法的法律屬性而主張憲法教義學的方法論。與此相對,政治憲法學雖然并不否認憲法的法律屬性,但認為在“法律屬性”之外,憲法還具有“政治屬性”,并且,憲法的政治屬性比憲法的法律屬性更為“根本”,因此,對憲法之政治屬性的理解,構成了我們理解憲法法律屬性的基礎與前提。在此基礎上,政治憲法學主張在方法論上突破憲法教義學的局限,探索一種政治憲法學的方法論可能性。

憲法既是法律,又不是普通法律,而是根本大法。如何理解和處理憲法的法律屬性與政治屬性及其二者之間的關系,就構成了政治憲法學與規范憲法學之間爭論的焦點。如果我們否認憲法的政治屬性,將憲法僅僅定位是法律的,很可能就會失去現實感,因為畢竟如果憲法是“實際上的成就,而非僅僅是作為文本存在”,就必須要承認,憲法文本的條款真正貫徹與實施,一定程度上確實依賴于基本政治秩序的穩定性。另外一方面,如果我們因此將憲法的政治性看作是憲法法律性的本質與前提,而將憲法的法律性看作是憲法的次要和附帶屬性,就很可能將自己的研究變成了“憲法政治學”研究,或僅僅是以憲法為對象的政治研究。

隱含在政治憲法學與規范憲法學背后的核心問題是法律與政治的關系問題。要正確理解和處理憲法的法律性與政治性,就必須提供一種分析與處理法律與政治關系的基本理論框架。這需要概念與方法的創新。法律人出身的德國社會學家盧曼,在綜合社會學、生物學、神經心理學、控制論、信息論、一般系統理論、社會演化理論等20世紀40年代以來的新的交叉學科研究成果,提出了社會系統理論,為我們理解憲法的此種“政治”與“法律”的雙重屬性問題,提供了一套完整和科學的概念框架與工具,很有啟發性。如果說,憲法的“政治性”與“法律性”分別是政治憲法學與規范憲法學基于各自角度對憲法的觀察,則社會系統理論在政治憲法學與規范憲法學之外,提供了理解憲法性質的第三種路徑,我們不妨將其稱作系統論憲法學。系統論憲法學將憲法看作是政治系統與法律系統結構耦合,因此同時相當精確地說明了憲法的政治性與法律性及其相互之間的關系:既不像規范憲法學那樣否認憲法的政治性,同時也不像政治憲法學那樣,用憲法的政治性吸納憲法的法律性,而是將二者看作是既相互分立平行,又互相利用和依賴的復雜關系。

二、隱藏悖論:作為政治系統與法律系統共同演化之成就的憲法

憲法是法律,更是根本法。這是政治憲法學與規范憲法學的共識,二者的差異在于,政治憲法學追問的是“根本法何以根本”,而規范憲法學追問的則是“根本法”何以為“法”。通過追問“根本法何以根本”,政治憲法學指出了憲法的政治性,將根本法/一般法這種區分轉化成制憲權/憲法文本的區分,從而提出憲法的本質,乃是一種“秩序生成法”,而不僅僅是一份成文的,被當作法律進行解釋的實證性文本。相對于有待解釋的法律文本而言,憲法秩序生成的邏輯與過程具有更為根本的重要性。在此種制憲權/憲法文本的不對稱關系中,隱含著政治/法律之間的不對稱關系,即政治是法律的基礎,而法律乃是政治的附庸。政治憲法學者因此主張“到政治權力話語中去發掘建構憲法話語邏輯的資源”。

從法律史的角度看,一直到1789年美國憲法誕生,才出現了世界上第一個成文憲法。成文憲法的出現與實證法理論的出現大致是同時的。成文憲法可以被看作是法律實證化時代的產物,大致可以看作是對自然法衰落的某種回應與補償。相對于自然法而言,成文憲法是“實證法”,而相對于一般實證法而言,成文憲法又在一定程度上承擔了“自然法”的功能:它回答了一般實證法的合法性問題,即實證法的合法性就是合憲性。憲法構成了實證法證明自身合法性的最后根據。當然,這也意味著,法律自身的合法性基礎不再在法律之外尋求,而是來源于一種被稱作是“憲法”的實證法。實證法自身成了自身的根據。

古典自然法以一個具有等級結構的宇宙論為基礎。例如,在古希臘的宇宙論中,宇宙與城邦之間存在著某種神秘的對應關系,整個城邦秩序被看作是整個宇宙秩序的映射。正是在這樣一種宇宙論基礎上,柏拉圖在《理想國》中,才能夠毫不費力地在城邦的政治秩序與個人靈魂的秩序之間建立了類似“大字”與“小字”之間的對應關系。又例如,中世紀阿奎那著名的神法、永恒法、自然法與人法的法律等級體系。在這樣一種法律觀中,法律的本質來自于某種外在于法律的真理,也即道德化的自然法之中。法律本身不過是此種道德化自然法的某種反映。因此,在古典自然法理論中,“創造”法律是不可能的,立法者所能做的不過是“發現”法律,立法與司法是沒有區別的。歷史上,英國的議會既承擔立法的職能,也承擔司法的職能。

雖然在古代自然法階段,就已經出現了實證法,并且在一定程度上也承認實證法的變遷性,但實證法本身仍然必須“被想象為法律秩序的一部分”,并且“法律規范都只能在一個狹小的范圍內獲得正當的可變性”。法律的改變,只能是在下位階的法對上位階的法的適用的意義上做出有限的調整。也就是說,“法律有效性基本上被看成是永恒的,或者,至少淵源于永恒的有效規范,而非基于持續適應所獲致的妥當性”。

形而上學的古代宇宙觀崩潰以后,當法律不再被看作自然理性的體現時,主權者的意志,就變成了的法律外在根據。法律由此既被看作是實證的,同時又是以主權者的最高權威為根據而產生的。主權的絕對性有兩個來源。一個是神學的規范性來源,借用的是基督教神學中上帝主權的絕對性,乃是中世紀教權與皇權,以及世俗君主與皇權斗爭的歷史效果。另外一方面,這也是絕對主義國家君主與封建領主之間對抗與斗爭,掃蕩封建君主的堡壘,形成統一國內秩序的后果。主權者被看作是秩序的基礎和守護者。此時,任何政治上的反對派和分權的概念,都被看作是對主權的挑戰,也是對秩序的挑戰,因此是不可容忍的。此時,還不存在憲法的概念。然而,此時已經出現了一種觀念和政治安排,即最高主權者既是政治社會中秩序的捍衛者,也有可能成為秩序最大的破壞者。這本身就是包含在主權概念中的一個悖論。

從18世紀開始,絕對主義國家君主主權的絕對性及其超越法律的恣意,在從歐洲中世紀等級社會向現代工商社會的過渡中,遭遇了現實的困難。這種轉換同時伴隨著歐洲社會從等級社會向工業社會的大規模秩序的變遷,以及隨著秩序變遷而產生的社會高度復雜化的過程。社會類型的變化導致了大量的新問題的產生,從而刺激了法律規則供給數量的激增。此時,在英國出現了議會主權的觀念,而在歐洲大陸,原先綜合立法權與司法權的主權者的統一裁判權的觀念也衰落了。取而代之的是立法權與司法權分立之觀念與實踐的興起。立法者在法律的創設與變遷中,扮演了關鍵性的角色。轉型時期工商社會出現的諸如工業、金融、商業、濟貧等大量的立法需求面前,都是絕對主義君主主權的恣意決斷能力所無法滿足的。正如盧曼曾經指出的,“法律并不起源于立法者的筆端”,“立法的功能并不在于創制和生產法律,而在于將規范選擇為約束性的法律并賦予其象征性的尊嚴。”并且如果立法者并不考慮其所創設的法律司法適用的可能性,則立法無異于“盲目飛行”。富勒在《法律的道德性》中,列舉并詳細闡述了立法者造法失敗的八種情形,無一例外都表明了,純粹主權立法者的意志,在治理現代大規模復雜社會時是多么地捉襟見肘。更多時候,主權者的恣意不但無法成為法律正當性的根據,還成為造法失敗的根本原因。因此,如何限制最高主權的恣意性,就變成了近代政治的現實問題。

在形而上學宇宙論崩解以后,最高主權自身的正當性,也成為問題。霍布斯的《利維坦》用自然狀態——社會契約——政治社會的“三段論式”的理論裝置,從功能的角度為主權者的最高權威性做了一個正當性的論證。主權者本身被看作是法律規范性的終極基礎與根據,同時主權者本身又不受法律的約束,既在法律之中,又在法律之外。從契約論的邏輯看,主權產生于從自然狀態向政治社會轉化的一剎那,也即簽訂社會契約的一剎那。因此,主權的絕對性,來源于“立約”的神圣性。立約的特定時刻,被看作是一種神圣的時刻:這是“一個歷史性的起源,一個啟示的時間”,也是一個人民做出根本決斷的時刻,也是一個立憲的時刻。而由這個時刻產生的契約(最初僅僅是一個理論上的擬制,但在美國憲法產生后,變成了一個真實的法律文件),就被認為是一個神圣的文本,具有根本性與至高性。

人民主權的概念解決了絕對主義君主主權的自身的正當性問題。在此基礎上,通過洛克與孟德斯鳩的工作,通過自然權利理論與權力分立的理論,絕對主義主權的恣意性問題,基本上被解決。在這個基礎上,成文憲法的產生,同時解決了主權性權威的正當性基礎與恣意性限制的問題。或者說,此種解決的方案,其實就是將主權權威隱藏在憲法之中:被宣稱具有至高無上權威的主權者,其權威的來源卻作為其治理對象的人民的同意。主權者本身不受任何法律的限制,同時卻必須受憲法這樣一份神圣時刻之“契約”的限制,甚至主權者本身,就是這份神圣契約的“人為建構”。在現代憲法理論中,立法者/主權者被看作是一種法律建構的職位或者機構,以區別于具體履行該職務的任何實體性的個人。就此而言,“法律”的在政治領域中發揮了某種關鍵性的作用,人民主權的悖論本身被推移到“憲法”之中。也就是說,政治系統不再追問最高主權者決斷的正當性問題,只要最高主權者的決斷是在“憲法和法律的范圍之內”。由此可見,憲法的“政治性”與“法律性”的雙重性,至少意味著以下兩種含義:

首先,法律系統需要憲法,即法律的合法性需要通過憲法的問題得到“解決”,而解決的方案,就是強調“法律起源于非法律”,例如“作為從自然狀態向政治社會過渡的一份社會契約”(霍布斯、洛克、盧梭)、“自由人的自由聯合”(康德)、“基礎規范”(凱爾森)。值得注意的是,此處強調“法律的非法律性”,并非是要打破“法律的界限”,從而混同法律與非法律,而是在“觀察”的層次,將法律系統與環境的區分,再次引入到法律系統之中。這不過是法律系統內部自我指涉與外部指涉的區分而已。成文憲法以法律的“合憲性”取代“法律的正當性”,本身就表明了對法律自身之合法性不斷無限往前追溯之鏈條的截斷。因此,憲法作為實證法而存在,這意味著實證法的合法性仍然在實證法之內,而不在實證法之外,因為,作為一般法律合法性的根據和保障的憲法,自身仍然是一種實證法。憲法通過“法律的合憲性”問題轉化了“法律的合法性”問題,從而在法律系統內部隱藏了“法律自身的合法性”的悖論。

其次,正如盧曼曾經指出的,憲法教義學的法源論并不能回答“憲法的內容是什么”以及“是否以及為何必須提供一個憲法,以及如何證成憲法的最高性與根本性”等問題。然而無論是施門德的“憲法整合論”還是施米特的“政治決斷論”,其基本做法與耶律內克的國家法學并無本質差異,都是“將對國家的基本理解投射到憲法之中”,因此也無法回答上述問題。他們的共同問題是,都“將國家乃至社會的基本要素詳盡地固定在行為遵從上”,“預設了我們社會之構成結構采用了規范性行為期待的模式”,因此把憲法的問題僅僅理解成“規范遵守或違背的問題”。

如果我們將政治系統作為社會系統的一個子系統進行觀察,并采用系統分化的理論作為分析工具,就能夠更清晰地看到現代憲法的起源以及演變的邏輯。例如,從社會分化的邏輯來看,現代憲法的權力分立理論取代了古代政治混合政體理論,恰恰是政治系統政治與行政系統進一步分化的結果與反映。總的來說,憲法乃是政治系統內部通過“否定之否定”的方式與過程確定“政治系統”與其“社會環境”之邊界的過程與結果。此種邊界的劃定,既能夠使得政治系統能夠更好地實現“做出有集體拘束力的決斷”功能,同時也通過否定的方式使得政治系統不至于干預到其他社會子系統的正常運轉。用政治憲法學的話來說,這就是“既約束最高決斷權的恣意,又能夠貫徹執行決斷的意志”。現代憲法主要是通過法律化的設置將政治系統的悖論隱藏到憲法之中,并借助于法律,而非政治本身,而巧妙地將政治系統中主權悖論問題轉化成國家機構及其行動的合憲性問題。這同樣是政治系統將政治系統與環境的區分,再次引入到政治系統,從而在政治系統內部形成政治系統內部自我指涉與外部指涉區分的結果。

由此可見,在系統論憲法學的視角下,“憲法的根本性”呈現出與政治憲法學略有不同的面貌。一方面,系統論憲法學認同政治憲法學對憲法之政治面向的揭示,承認憲法政治性面向的重要性,但系統論法學并不認可政治憲法學所建構的“政治優先性”的論調。對系統論憲法學來說,“政治優先論”乃是法律系統為了隱藏自身“合法/非法”的二元化代碼運作而采取的一個隱藏自身悖論的“策略”,而同樣的策略也存在于政治系統隱藏自身主權悖論的運作中。政治系統為了維持自身的運作,也不得不借助憲法來隱藏主權的悖論。因此,憲法的政治性與法律性,二者之間并不存在誰高誰低的關系,而是法律系統與政治系統為了自身運作而“互相借用”的結果。對政治系統而言,法律系統所提供的合法性判斷,構成了政治系統的外部指涉,從而有助于政治系統隱藏自身的悖論;而對于法律系統而言,政治系統關于憲法生成的一整套敘事也為法律系統提供了穩定的外部指涉,從而有助于法律系統隱藏自身的悖論。

三、結構耦合:概念的界定與闡明

政治系統與法律系統各自分立,同時又“互相借用”和互相依賴。此種關系典型地出現在“憲法”之中,從而導致憲法既具有“政治性”,又具有“法律性”的雙重屬性。系統論憲法學用“結構耦合”的概念來描述政治系統與法律系統的此種關系,而憲法,則是兩個系統之間此種關系的“表現形式”。結構耦合的概念尤其有助于說明,政治系統與法律系統相互影響的方式與渠道是什么,以及通過“憲法”這個相互影響的“條件化渠道”,兩個系統各自可以贏得什么。同時,該概念也可以幫助我們從演化理論的角度觀察,政治系統與法律系統如何可能共同演化,形成一種“結構漂移”的效果。

結構耦合的概念最初來源于細胞生物學研究領域,智利生物學家馬圖拉納在20世紀70年代發展他的生物自創生(Autopoiesis)理論時提出了該概念。根據馬圖拉納的研究,生命系統的特征是,其自身的運作只能通過其自身的運作網絡而生產。生命系統的統一性就是生命自身的要素與運作的內部再生產所組成的網絡。例如,一個細胞是一個自我再制的系統,它在分子的層面持續地制造出了自己的組成部分(蛋白質、核酸、脂質、葡萄糖、新陳代謝所需的物質),而這些組成部分是維持細胞組織所必須的。這些組成部分的持續運作構成了細胞內部的生產網絡,而這些組成部分本身又是由這個生產網絡所生產的。同時這個生產網絡又以自身所生產的這些組成部分作為進一步再生產的基礎,如此構成了一種運作的遞歸性(Rekursivitaet)。由此造成結果就是自創生系統的內部運作的封閉性。但同時細胞又與環境之間存在著能量交換的關系,只不過此種交換關系也受細胞內部組成部分的生產與生產網絡的調控和引導,即細胞質只接受環境之中對其組成部分的生產需要的東西。自創生概念意味著,在自創生系統與環境的關系中,是系統自身內部的運作為此種系統與環境的關系設立條件,進行調控。系統的開放性以系統的封閉性為條件。

在自創生概念的基礎上,馬圖拉納進一步提出了結構耦合的概念。在馬圖拉納那里,結構耦合指的是,系統與其環境之間,以及兩個自創生系統之間的遞歸的和穩定的互動關系,在此種互動關系中,二者之間并不互相決定,但又互相刺激,從而形成了某種共同演化意義的“結構漂移”現象。

盧曼在20世紀八十年代左右,創造性地將自創生和結構耦合的概念引入到了社會系統理論的研究之中,將其與盧曼20世紀六七十年代關于自我指涉的復雜系統理論結合起來,從而使得這幾個概念具有跨學科意義的更高層次的抽象性與普遍性。例如,現代控制論的研究表明,無論是生物的、機械的還是數字化的對象,都有可能處理信息,對信息做出反應并改變或者被改變以完成系統的目標。借助于格雷格里•貝特森(Gregory Bateson)、亞什比(Ashby)、福斯特(von Foerster)等人的研究成果,盧曼的社會系統理論指出,不僅生物系統是自創生的,并且人類的心理系統與社會系統也是自創生的。生物自創生系統、心理自創生系統和社會自創生系統分別都是自創生系統的個案與特例。三者既具有共性,又具有各自的特性。例如,生物自創生系統能夠不斷再生產出具有持存性質的元素,而心理自創生系統與社會自創生系統則以“事件”為基本單位。事件的性質是,其并不持續占據某個空間的點,剛剛產生,旋即消失。因此,無論是心理系統還是社會系統,都只能在時間面向不斷地再生產才能夠自我維持。如果說,社會系統也是一個自創生系統,其通過系統內部的遞歸性生產網絡不斷地生產自身的要素(事件),而這些要素既是這個生產網絡再生產的前提,本身又構成了這個生產網絡。那么,社會系統也是既封閉又開放的,并且封閉構成了開放的前提。那么,兩個社會系統之間的關系,也同樣是結構耦合的關系。

結構耦合的概念告訴我們,自創生系統的內部結構與運作是獨立于環境的,同時,環境中的任何事物,又有可能是與系統內部的結構與運作相關。我們可以在很多領域中都可以看到此種結構耦合的例子。例如,在地球引力與生活在地球上的生命體的運動之間,就存在著結構耦合的關系。地球引力限制了生命體的身體與器官移動可能性,使得生命體基本上只能在貼近地面的有限空間移動。但地球引力并沒有因此干涉到,生命體在地球引力所限縮的這個有限空間如何具體移動。地球引力與生活在地表的生命體之間的這種結構耦合關系,本質上是一種“正交關系”(orthogonal relation),這意味著,環境只能在“毀滅”的意義上“決定”系統,但卻不能直接干涉或者控制系統每步的運作。又例如,結構耦合的概念可以解釋,為什么生長在同一個家庭之中的兄弟姐妹,卻形成了完全不同的性格。而結構性漂移的概念則又可以進一步指出,雖然這些同一家庭出身和成長的孿生兄弟和姐妹之間,各有不同的體質與性格,但相互之間又分享了許多共同的特征。

結構耦合是一種“耦合”。“耦合”是一個控制論術語,強調兩個要素之間非必然的選擇關系。因此,結構耦合的概念包含著某種高度選擇性的因素,“預設和組織了解耦合”:環境中某些要素被系統的結構所包容與接納,而某些要素則被結構所排斥。而被包容的要素就能夠對系統產生影響,被排斥的要素就很難對系統發生直接的影響。就此而言,耦合意味著一種區分,即系統之內側與外側的區分:內側包含著對刺激的承認,而外側則保持對環境的冷漠。結構耦合的概念包含著某種系統與環境連接與溝通的“渠道”含義。例如,人的生理系統與外部環境,是通過眼睛、耳朵、鼻子、皮膚等特定的渠道對外部保持連接。除了這些特定的對外界刺激保持敏感的渠道之外,外部環境的因素就不再能夠對人的生理系統產生直接影響。由此產生的一個效果,就是既實現外部環境某些因素與系統之間的因果關聯,又使得外部環境中某些因素與系統之間的因果關聯被強化,某些因素與系統之間的因果關系被弱化,甚至被直接取消。在結構耦合關系中,環境被分成了兩類,一類是能夠對系統發生影響的,一類是無法對系統產生影響的。我們可以將系統與環境之間的結構耦合關系對系統與環境之間因果關系產生的此種影響稱作是“因果關系的渠道化”(the canalization of causalities)或“因果關系的條件化”(conditioning of causalities)。值得注意的是,此處因果關系的條件,是由系統自身的運作,而不是由環境預先設置的。

此種對系統與外部環境的關系進行限制產生的好處是,系統可以對外部環境的某些特定類型的刺激,產生更精細與敏感的反應。大腦借助眼睛而在相當狹隘的感覺寬頻之內與其環境進行耦合,例如在色譜中只有一小部分被眼睛所看到,然而,正因如此,大腦才不必對外界所有的刺激做出反應,從而使得大腦能夠有比較充分的時間與資源,組織起內部的復雜性,從而在大腦內部建構起巨大的結構化能力和充分利用系統所接收的有限和少量外部刺激的巨大能力,“大腦正因此使得整體器官保持著對環境極其罕見的高度敏感”。

大腦與外部環境的例子,僅僅是指單個自創生系統與外部環境之間的結構耦合關系。心理系統與社會系統之間的結構耦合的例子,則可以幫助我們看到兩個自創生系統之間的互相依賴,又互相限制的關系。社會系統必然依賴于心理系統的存在為前提,通常我們將其表述為“沒有人就沒有社會”。但反過來說,心理系統其實也以社會系統的存在為前提,例如,假設某個嬰兒被拋棄在曠野或者森林,而在脫離人人類社會的環境中存活并成長。那么該嬰兒的心理系統就無法充分發育起來,而更類似于動物。對于心理系統而言,社會系統為其內部的結構的建立與運作的發展提供了充分的復雜性與選擇可能性,從而促進了心理系統內部的建構。

由此可見,結構耦合與自創生概念是互相關聯的。結構耦合并不僅僅是關于兩個系統之間外部關系的描述,而且也揭示了,此種結構耦合的外部關系是如何參與系統內部諸運作之間關系的塑造的。就此而言,結構耦合并非是兩個系統之間的偶然關系,對處于結構耦合的兩個系統之間的關系來說,它是“實質性的系統屬性,是耦合著之系統的必要條件”。因此,結構耦合對耦合著的諸系統來說,是“必要的和構成性的”,“它定義了各自系統的過程特征,以及系統自身”。

結構耦合的概念不僅揭示了系統與環境之間“渠道化的因果關系”,還進一步說明了,系統外部環境因素對系統的激擾或刺激,是如何導致系統內部結構與運作的調整的。簡單來說,這是通過外界環境的刺激,產生系統與環境的“共振”(resonance),隨后在系統內部制造了一個信息,隨后系統根據該信息作出了內部的自我調整,從而實現了對環境刺激的回應。對系統而言,一項刺激的出現,意味著給系統“提供了在多種可能性的范圍內進行相關選擇”的機會。例如,當我們聞到油煙的味道時,我們可能會想到廚房在炒菜或者肉烤焦了,但不太可能會想到廚房的煤氣泄漏了。因此,對系統來說,一項刺激就會使得系統產生關于外部環境的一項信息。值得注意的是,此處所謂的信息,并非是可以被用來不斷“復制”的持續存在的內容。信息的本質是,在某些可能性的范圍內,對某種可能性的選擇所帶來的驚訝效果。如果這個選擇被不斷選擇,信息的價值就失去了,而信息也就不再是信息了。我關掉辦公室的門正準備出去,這時候有人告訴我外面在下雨。對我來說,這是一條信息。但是此后不斷有人告訴我外面在下雨時,這些內容就不再是信息了。又例如,一幅北京市地圖未必是信息,但是,用“百度地圖”app導航時,它就不斷地為我們提供信息。正是在這個意義上,現代信息理論奠基人之一格雷格里·貝特森將信息定義為“制造差異的差異”:當外界的刺激成功地在系統內部制造出信息,從而使得系統根據這個信息做出選擇時,一個新的差異(也即新的信息)產生了。就此而言,信息本質上是無法由外而內地從環境向系統“傳遞”的,只能是系統內部制作出來,因為只有系統內部的結構限制的選擇的范圍,也只有系統能夠通過運作的差異制造信息。

四、通過結構耦合觀察憲法的兩面性

盧曼的社會系統理論認為,現代社會是一個功能分化的社會,在功能分化的現代社會中,無論是政治還是法律,都是在漫長的社會分化過程中分化出來的功能子系統,其各自在全社會中承擔不同的功能。其中,法律系統在全社會中承擔的是穩定預期的功能,政治系統在全社會承擔的則是吸收全社會剩余復雜性的功能。所謂剩余復雜性,主要是是指在法律、經濟、文化、宗教、衛生、教育、藝術等各種社會功能子系統正常發揮功能(也即吸收了各自能夠吸收的社會復雜性)之外,剩余的社會復雜性。簡單地說,在現代社會,所有其他功能子系統解決不了的那些比較重要的剩余問題,政治系統都要兜底承擔責任。恰恰是政治系統的此種吸收社會復雜性的功能,使得政治系統必須擁有一種“做出有集體拘束力決策”的能力。

在現代社會中,由于政治系統和法律系統都各自承擔了不同的專殊化功能,因此政治系統與法律系統各自的內部結構,都圍繞著各自專殊的功能生成。就此而言,政治系統與法律系統就很難被混同,因為無論對法律系統還是政治系統而言,都“沒有任何其他的子系統能夠在功能替代它”。當然,盡管政治系統與法律系統各自內部結構都存在著實質性的差異,但又遵循了現代功能分化社會的一般性規律。例如,無論是政治系統還是法律系統,都是按照各自的代碼和媒介,運作上封閉和認知上開放地運作的。政治系統的代碼是有權/無權,其媒介是權力,而法律系統的代碼則是合法/非法,其媒介則是法律。就二者關系而言,政治系統與法律系統各自通過各自的代碼化運作構成自身的運作封閉性,但又互為對方的環境,互相激擾,從而保留了互相影響的可能性。政治系統與法律系統之間不是一種決定和被決定的關系,而是一種結構耦合的關系。而憲法,則恰好是政治系統與法律系統之間結構耦合關系的表現形式。

首先,憲法作為法律系統與政治系統的結構耦合,這意味著,法律系統與政治系統,只能通過憲法這個“渠道”相互影響。也就是說,法律系統與政治系統的結構耦合關系,使得法律系統能夠通過內部的遞歸性運作,將法律系統外部環境中的因素與法律系統內部的運作性因素的“因果關系”,改造成一種“條件化的因果關系”,從而排除了某些外部因素影響法律系統的可能性,而強化了另外一部分外部環境因素影響法律系統的可能性。這就使得法律系統對其外部環境進行包容和排斥。在法律系統的所有外部環境中,政治系統和經濟系統都是被法律系統所包容的外部環境因素,例如,政治系統通過憲法與法律系統發生結構耦合的關系,經濟系統則通過契約和所有權與法律系統發生結構耦合關系。這意味著,相對于法律系統外部環境中的其他諸多因素中,政治系統與經濟系統更容易也更可能對法律系統產生刺激,從而“通過差異制造差異”,即在法律系統內部制造出信息與驚訝,最終使得法律系統對兩個系統的刺激做出回應。反過來說,法律系統環境中的許多非政治性和非經濟性的因素,如果要引起法律系統的“關注”與“接納”,就必須通過“轉道政治系統”這樣一條相對比較迂回的 “道路”:該因素往往必須先要作為政治系統的外部環境因素,刺激政治系統,先引起政治系統的共振,然后在政治系統內部制造出差異與信息,通過政治系統的調整,再進一步地通過政治系統對法律系統的刺激,引起法律系統的共振,在法律系統內部制造信息與驚訝,最終達到被法律系統接納與調整的目標。這就類似于,物理環境中的各種因素的變化,只能通過意識系統這個中介,才能夠傳導到社會系統中一樣。

然而,盡管借助于憲法這個結構耦合的關系形式,政治系統“近水樓臺先得月”,但政治系統對法律系統的影響,并非是全面滲透,而只能通過“憲法”這個結構耦合形式所設置的條件化的渠道才能夠進行。例如,政治系統不能對個案的裁判進行直接的干涉與處理。憲法對政治權力的限制,其實是通過限制政治權力影響法律之渠道的方式進行限制的。

事實上,憲法的主要內容,就是設置此種法律系統與政治系統互相影響的渠道與形式。例如,《中華人民共和國憲法》第一百三十一條規定:“人民法院依照法律規定獨立行使審判權,不受行政機關、社會團體和個人的干涉”。這一條就規定了政治權力不能通過直接干涉法院審判的方式來影響法律。憲法中關于立法權限及程序的內容,則是從正面規定,政治系統可以通過哪些符合憲法的程序與方式,對法律進行刺激和影響。而憲法中關于公民基本權利的條款,則可以看作是,政治系統通過立法的方式對法律系統發生影響,必須符合法律系統所設置的諸界限。

又例如,《中華人民共和國憲法》第五條規定:“中華人民共和國實行依法治國,建設社會主義法治國家。國家維護社會主義法制的統一和尊嚴。一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為,必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。”這個規定就以總括性的方式設置了法律系統對政治系統發生影響的界限與條件。

由于憲法條文中的這些設置,政治系統不再能夠通過對司法裁判的直接干涉來影響法律。同時,這也意味著,政治系統與法律系統之間的關系,不再是一種決定與被決定的關系。政治系統無法決定法律系統。同時政治系統也無法“穿透”法律系統,直接對法律事件進行觀察與干涉。政治系統對任何法律事件的觀察,都是政治觀察,其所得到的“信息”,也不是法律信息,而是政治信息。因此,政治系統要獲取法律信息,就必須通過憲法這個結構耦合的形式與渠道,將法律信息轉譯成政治信息,從而才能夠對法律系統的變化,做出某種回應與處理。

如果政治系統不愿意接受政治系統與法律系統之間的結構耦合關系,試圖直接介入法律系統內部進行干涉,后果將會怎么樣呢?講一個我們中國人最熟悉的計劃經濟的例子,也許對我們理解這個問題會有啟發。在計劃經濟中,政治系統否認經濟系統的運作封閉性,通過政治系統掌握的大量資源,直接介入到經濟系統的運營過程中。由此帶來的后果便是,計劃經濟的制定者,在觀察經濟現象時,看到的只是制定的經濟計劃是否得到了執行。由政治決策的被執行/不被執這一組差異所制造的信息,仍然是政治信息,而非經濟信息。也就是說,政治系統直接介入經濟細節,根本不可能得到經濟信息,而只能生產出政治信息。因為政治系統內部只能制造出政治信息。

計劃經濟導致的危害是,經濟系統與政治系統的界限因此被“溶解”,最終給兩個系統都帶來了致命性的傷害。改革開放以后,經過三十年的改革,我國逐漸從計劃經濟走向了市場經濟,政府也不再從市場經濟中直接獲取信息,而是通過失業率、貨幣兌換率、經濟增長率、消費總量等宏觀數據來對經濟系統進行觀察和判斷。這意味著,在經濟系統內部制造出來的許多信息,例如某個具體產品的成本與價格、具體企業獲得的訂單數量、具體競爭對手的策略、具體產品需求的增加與下降、具體企業的產能等經濟信息,由于結構耦合機制的篩選作用,政治系統已經很難關注和予以處理。但是,經濟系統中的個體最關注的就是此類信息,而失業率、居民消費總量等信息,對他們而言,幾乎沒有任何價值。從結構耦合的理論看,前者是經濟系統內部制造出來的信息,而后者其實是經濟系統經由結構耦合的形式,對政治系統刺激而使得政治系統內部制造出來的信息。經過三十年的改革開放,我國政府也逐漸學會了通過利率等宏觀經濟手段,對經濟系統進行刺激,從而調節經濟系統的運行。

其次,憲法作為法律系統與政治系統的結構耦合,同時也意味著,憲法的出現,同時提高了法律系統與政治系統各自的運作自主性與內部的信息處理能力。也就是說,憲法能夠使得兩個系統內部發展出巨大的處理因對方刺激所產生的處理能力與敏感度。如上文所述,政治系統的社會功能是吸收全社會的剩余復雜性。要執行處理社會剩余復雜性的功能,一方面,政治系統必須對社會的剩余復雜性具有足夠的敏感度,同時又必須具有足夠的權威性做出決斷,同時也必須要有充分的執行與貫徹能力。全社會對政治系統提出的這三個要求,通過政治系統內部進一步分化出來的三個子系統來貫徹與執行:公共輿論、最高決策權和理性官僚制。公共輿論能夠將政治系統之外的諸利益與要素,轉化和放大為政治系統內部的信息要素,從而使得政治系統能夠及時和準確地檢測到全社會范圍內的各種剩余復雜性,從而將其轉化成最高決策時討論的議題,使得政治系統有可能對這些議題做出決斷和回應。政治最高決策權對這些議題做出決斷后,政治系統還必須保證能夠執行這些最高決定。在這個過程中,法律系統扮演了非常關鍵的作用。

傳統對政治的理解,往往忽略了政治的系統性,而更專注于掌權者將自己的意志強加給他人的性質。例如,韋伯認為:權力就是“在一種社會關系內部某個行動者將會處在一個能夠不顧他人的反對去貫徹自己意志的地位上的概率,不管這種概率的基礎是什么”。韋伯的整個方法論的基礎是以個體行動者為基本單位構建的,例如,韋伯將社會行動劃分成情感型、傳統型和合理型,就是以個體的行動為單位建構起來的。權力的性質就是可以不顧別人的反對而做出任意的決斷,因此將自己的意志強加給別人。關于權力的此種理解,顯然也是以具體情境的中的個體的影響力,而不是從政治系統的媒介來理解權力的。此種性質的權力,往往高度依賴于暴力的公開展示所形成的恐懼效應,以及掌權者與追隨者之間私人化的“忠誠關系”。這兩個因素就從根本上限制了權力的影響范圍。例如,部落首領的權力,即便是高度恣意的,但其實際的影響力非常小。為了擴張其權力的影響范圍,就需要更多的人“效忠”于該主權者。而此種效忠如果建立在個人人身關系之上,則規模就相當有限,并且高度不穩定。

只有當權力是一種“合法權力”,即掌權者與服從者是一種法理型的權威關系,權力的效應才能夠最大化地被激發出來。此時,權力的正當性根據來自于法律的授權,而法律的抽象性與普遍性,就可以將權力輻射力傳導到最遠的范圍。反過來說,權力的恣意雖然被法律所限制,但作為其對價,權力的效用卻被大大地強化。這時候,法律變成了權力貫徹自身的一個中介與工具。法律使得權力從“恣意決斷”變成了“合法權力”,一種具有象征性和普遍化功能的“媒介”。理性官僚制的威力,恰恰來自于權力主動地接受法律的約束與改造,從而實現了自身效能的最大化。法律不僅能夠最大限度地增強權力的貫徹能力,通過法律的建構,本身就可以創造原本根本不可能存在的諸種權力。例如,法律可以通過遺囑、信托、契約,設置某種原本根本不可能存在的新的權力。如果沒有法律,這些類型的權力是根本無法被想象的。就此而言,法律既限制了權力,也大大地增加了各種各樣的權力可能性及其效能。我們甚至可以說,法律恰恰是通過限制權力而大大地增強了權力的力量。

另外,憲法的存在,也大大增強了法律系統對政治系統的影響與反饋。正如盧曼曾經指出的,任何法律的改變,都會造成一個后果,即對一部分人有利,而對另外一部分無利。因此,法律的修改與調整,往往會激發那些因此失望者的采取某種政治行動,從而刺激政治系統對此做出反應與調整。

對法律系統而言,政治系統與法律系統的結構耦合,也大大增加了法律的能力。從演化的角度看,恰恰是政治系統的產生,以及圍繞著政治決策權所形成的各種程序性設置,才使得法律得以從部落等各種小共同體的情境性因素中分化出來,逐漸發展出法律自身的系統性。在政治系統與法律系統形成穩定的結構耦合關系之前,法律系統只能通過司法判例的積累,緩慢地對其環境中發生的變化做出反應。政治系統與法律系統結構耦合的關系穩定下來之后,法律主要通過立法的變遷,對社會的變遷做出反應。這大大增強了法律變遷的速度與規模。一方面,憲法切斷了法律系統與外部環境的直接關聯,從此只有在少數例外情況下,才允許政治、歷史的因素引入法律。另外一方面,這又大大增強了法律系統對政治系統刺激的敏感度,從而使得政治系統能夠最大限度地對法律的變遷產生影響。

最后,盡管憲法同時增強了政治系統與法律系統各自對對方的影響,但憲法對本身的“政治性”與“法律性”問題,仍然保持了某種有意的和富有創造性的模糊性。此種創造性的模糊并非是憲法的缺陷與無能,而恰恰是憲法這個裝置高明的地方。正如有學者指出,政治系統觀察憲法,更看重國家機構的部分,而法律系統觀察憲法,更看重的基本權利的部分。就此而言,結構耦合使得如下現象稱為可能,即無論是政治系統還是法律系統,對一個憲法,做著各自的解讀。

五、結語:初步的總結與必要的補充

正如有學者指出,規范憲法學預設了一個成熟的政治系統以及作為該成熟政治系統之表現形式的憲法,從而忽略了如下的中國現實:自清末以來,中國遭遇了三千年未有之變化。即便當下,中國社會也處于激烈的變遷過程之中。在轉型時代討論中國的憲法、政治與法律問題,就不能以西方20世紀經典法理學所預設的成熟法律體系為預設進行。中國的憲法學與法理學,都必須是一種轉型中國的憲法學和法理學。轉型時期的憲法學,就必須嚴肅地面對政治與法律的轉變與生成的性質。這就意味著,中國的政治系統與法律系統,必須在中國全社會演化的大背景之下,共同演化。由于憲法是政治系統與法律系統結構耦合的形式,因此觀察中國憲法,就是觀察中國政治系統與法律系統的共同演化(結構性漂移)。

政治憲法學的一個重要貢獻,就是重新恢復了用政治與法律雙重視角觀察中國憲法的可能性與必要性,并在方法論層面做出了艱苦卓絕的嘗試。用系統論憲法學的眼光觀察政治憲法學研究,則政治憲法學研究凝結出來的一個重要成果,就是指出,法律系統并無法將自身隔絕于其環境,尤其是其環境中的政治系統而單獨發育成熟。中國憲法的成熟,必須建立在政治系統與法律系統共同演化的現象基礎之上,才有可能。這就意味著,法律系統與政治系統自身就必須“發育充分”,即建立其各自的運作封閉性。憲法的成熟,不過是政治系統與法律系統兩個共同演化之系統同時成熟的一個自然結果。

就此而言,政治憲法學提出憲法的司法審查可以暫時緩行,有其深刻的洞察力。因為對憲法的司法適用,通過司法機構對國家機關的行動進行合法性的審查,是法律系統與政治系統各自充分發育成熟之后的一個結果,卻未必是兩個自創生系統演變的內在動力學因素。政治憲法學提醒我們將更多的注意力放到政治系統與法律系統演化的內在動力學因素,是非常深刻的洞見。對于法律系統而言,此種動力因素就存在于常規性司法活動的生長與成熟的過程。而對于政治系統而言,此種動力因素就在于政治系統面臨社會復雜性壓力和挑戰之下,不斷地調整自身的結構的過程之中。

盡管如此,政治憲法學在處理憲法的法律性與政治性關系方面,卻基本上是失敗的。究其原因,乃在于政治憲法學并無法提供足夠堅硬和富有解釋力的概念工具來處理憲法的法律性與政治性的關系問題。而系統論憲法學則提供了一套系統、清晰而富有解釋力的理論和概念工具,清晰地闡明了二者之間的關系。借助于系統/環境、觀察與二階觀察、運作封閉性與認知開放性、結構耦合、結構漂移、刺激、共振與信息等交叉學科研究所形成的全新理論概念與工具,系統論憲法學為我們理解憲法的法律性與政治性的雙重屬性及其二者關系,提供了全新的視野與觀察可能性,從而大大加深了轉型期中國憲法演化的理解。初步總結,系統論憲法學至少在如下幾個方面,對我們理解當代中國憲法的變遷,提供了重要的參考與借鑒:

首先,系統論憲法學指出,現代社會是一個功能分化的社會,無論是政治還是法律,都是功能分化社會中的功能子系統,各自在全社會中承擔了不可替代的功能,同時也存在著各自通過其內部運作的難題,即系統的二值代碼化運作及其悖論問題。悖論會導致系統運作在分配正值/負值時不斷地來回擺蕩,從而導致系統銜接能力的喪失,最終導致系統的癱瘓與崩解。而作為政治系統與法律系統結構耦合的憲法,則使得政治系統與法律系統得以通過“外部化”的方式將“悖論”隱藏起來,從而形成一種既互相依賴,又各自獨立的共同演化的結構性關系。

其次,結構耦合的概念又進一步指出,通過憲法,政治系統與法律系統都增強了各自內部信息處理的能力,從而促進了各自系統自我調整與演化的能力。例如,借助于法律系統的合法性功能,政治系統做出的集中的有拘束力的決策能夠更好地被貫徹與執行,而通過憲法這個結構耦合的形式,尤其通過對立法權限及其程序的設置,法律系統也大大增強了對政治系統刺激的敏感度,從而大大增強了法律系統“學習和改變結構的機會”。如果我們將結構耦合的概念與互滲的概念結合起來理解,那么,我們也可以說,結構耦合概念其實是某種對于法律系統與政治系統而言都充滿更多混亂與無序之流。無論對于法律系統還是政治系統而言,憲法都意味著某種“復雜性落差”的存在,意味著更多的復雜性。這就給法律系統的變遷與調整提供了機會與可能性。對法律系統而言,如果要成功地實現穩定規范性預期的功能,以適當速度和頻率進行“學習”和“改變”,也是非常必要的。否則,法律系統就不能應付由自身二值代碼所產生的系統性風險。無論對法律系統還是政治系統而言,如果不存在著結構耦合,就不會存在著兩個系統相互之間的激擾,因此也就大大降低了學習和改變的機會。從演化的歷史看,由近代早期的絕對主義國家演化到“法治國”,在18世紀出現了“憲法”這樣一個政治系統與法律系統的結構耦合形式,乃是人類社會演化歷史中一個非常偉大的成就。

第三,在此基礎上,系統論憲法學清晰地闡述了憲法之政治性與法律性的平行與對等的關系,從而有效地糾正了政治憲法學過于強調憲法的政治性,將政治性看作是根本,法律性看作是憲法政治性之附帶現象的認識偏差。從認知理論上來講,此種認知偏差產生的本質是政治憲法學過于依賴于政治系統的觀察視角所產生了光學上的扭曲與視覺的偏差。對此,本文已經做出了非常詳細的分析與闡述,此處不再贅述。

第四,政治憲法學之所以會產生上述的視覺偏差,很大程度上也是由于其在方法論上受制于一般社會科學的“因果性問題”的制約有關。系統論憲法學通過對系統/環境關系的闡明,指出結構耦合是一種同時性關系(simultaneous relation),而非因果關系(causal relation)。一方面,這意味著,法律系統與政治系統之間的因果關系是上文已分析過的“條件化因果關系”,是一種法律系統與政治系統各自根據系統內部運作“歸因”的結果。另外一方面,就法律系統與政治系統的共振而言,法律系統與政治系統共同處于一種外部的共同客觀時間之中。同時,法律系統對共振的事件,其各自反應的速度是極為不同的。政治系統往往需要一種相當快的回應速度,而法律系統回應速度則往往相對緩慢。同樣一個事件,其在政治系統與法律系統不同的運作脈絡中,就呈現出不同的意義與面向。例如,美國最高法院1973年做出的羅伊訴韋德案(Roe v. Wade)案判決,在政治系統中引發的效果是大量政治抗議運動,以及各種政治力量的重新分化與組合,而該案在法律系統中,則是判例鏈條中的一個先例。就此而言,政治系統與法律系統之間除了共享共振性事件發生的客觀時間之外,又各自擁有自己的“內時間意識”:不同系統回應刺激的速度,既依賴于不同系統各自的結構,同時也因此依賴于系統各自的歷史。用信息學的術語來說,這是一種“模擬性的協調,而非數字化的協調”。

最后,需要再一次指出的是,雖然系統論憲法學借用了“憲法學”的名稱,但系統論憲法學并無意于“打敗”或者“取代”政治憲法學或者規范憲法學。恰恰相反,系統論憲法學致力于豐富憲法學研究的光譜,從而為中國憲法學生態提供一種新的觀察視角與思考維度。政治憲法學與規范憲法學之間的爭論,為我們理解當代中國憲法學基本現象與性質問題,打開了一個重要的論辯空間。系統論憲法學恰好在關于“憲法是什么”或者“如何正確地觀察與理解憲法”等基本概念問題層面的探討中具有很大的優勢。如上所述,系統論憲法學最大的貢獻,就是通過引入系統論、控制論、信息論、生物學、社會學等交叉學科研究的方法,將政治與法律都看作是一種“擁有高度結構化復雜性的具有自我觀察能力的客體”(self-observing objects with highly structured complexity),并在流俗意義的社會科學經驗調查之外,提供了一種更為復雜然而更為嚴格的,具有真正經驗基礎的觀察具有自我觀察能力的法律系統與法律系統的社會學方法。因此,系統論憲法學能夠大大深化和豐富我們對轉型時期中國憲法的認識與理解。一言以蔽之,系統論憲法學有助于我們透過憲法現象的表象,從而更深入地理解憲法現象背后的深層結構與機理,因此我們可以用盧曼的社會學術語說——系統論憲法學為我們提供的是一種憲法的社會學啟蒙。

注釋:
李忠夏:“中國憲法學方法論反思”,載《法學研究》2011年第2期。
周林剛:“‘政治憲法’的概念:從‘政治憲法學’與‘規范憲法學’之爭切入”,載《天府新論》2016年第1期。
陳端洪:“憲法的法律性闡釋及證立”,載《清華法學》2016年第2期。
Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Suhrkamp-Taschenbuch Wissenschaft, 1995,S470.
鄭毅:“政治憲法學與規范憲法學的分野——兼評陳端洪新作《制憲權與根本法》”,載《中國圖書評論》2010年第10期。
關于盧曼社會系統理論的整體性介紹,參見陸宇峰:“‘自創生’系統論法學:一種理解現代法律的新思路”,載《政法論壇》2014年第4期。
盧曼早在1973年就在德國公法學權威刊物《國家》(為施密特學生所創)中連載兩期,提出了類似于中國政治憲法學者類似的問題,并用“社會分化”的基本框架觀察“政治憲法”問題。相對而言,這兩篇文章更側重從政治系統的“自我反思性”角度探討憲法的政治性,也沒有用“結構耦合”的理論來觀察與解釋憲法,隨著盧曼社會系統理論的進一步發展與深化,盧曼隨后也寫作了一系列的論文和著作深化了相關的觀點,并最終將憲法解釋成政治系統與法律系統的結構耦合。本文試圖綜合盧曼相關著述的整體,并基于中國憲法學的歷史處境與現實,對該問題做一個貫通性的研究。盧曼早期關于政治憲法的理解,參見:Niklas Luhmann, Politiche Verfassungen im Kontext Des Gesellschaftssystems(I,II), Der Staat, Vol. 12, No. 1 ,2(1973), pp. 1-22,pp.165-182.
Niklas Luhmann,”Two sides of the State Founded on Law” , in Niklas Luhmann, Political theory in the Welfare State, de Gruyter,1990,p196.
系統論憲法學之所以稱呼自己為“憲法學”,主要是基于國內法律論辯中形成了各種習慣性表達的尊重:例如社科法學、政治憲法學、規范憲法學、社會理論法學等。隨著政治憲法學與規范憲法學的爭論、社科法學與法教義學的爭論,類似的稱呼已經約定俗成,并被廣為接受。系統論憲法學用一種積極的心態肯定這些爭論的貢獻,將它們都看作是中國法學繁榮與不斷走向成熟的重要標志。系統論憲法學期待能夠在中國法學的諸種有益論辯中貢獻自身的一份力量,成為整個法學光譜中的有益一環。
高全喜:“政治憲法學的興起與嬗變”,載《交大法學》2012年第1期。
陳端洪:“論憲法作為國家的根本法與高級法”,載《中外法學》2008年第4期。
陳端洪:“憲法的法律性闡釋及證立”,載《清華法學》2016年第2期。
Niklas Luhmann, “Verfassung als evolutionäre Errungenschaft”, Rechtshistorisches Journal 9, S199.
Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Suhrkamp Taschenbuch Wissenschaft, 1995,S39.
參見洪濤:《邏各斯與空間》,上海人民出版社1998年版。
[古希臘]柏拉圖:《理想國》,郭斌和、張竹明譯,商務印書館1986年版,第57頁。
[中世紀]阿奎那:《阿奎那政治著作選》,馬清隗譯,商務印書館1982年版,第106-108頁。
[德]盧曼:《法社會學》,賓凱譯,上海人民出版社2013年版,第238頁。
[德]盧曼:《法社會學》,賓凱譯,上海人民出版社2013年版,第238頁。
參見[英]奧斯汀:《法理學的范圍》,劉星譯,中國法制出版社2001年版。
Niklas Luhmann,”Verfassung als evolutionäre Errungenschaft”, Rechtshistorisches Journal 9, S195.
Niklas Luhmann,”Verfassung als evolutionäre Errungenschaft”, Rechtshistorisches Journal 9, S195.
盧曼是如此表述隱含在主權中的悖論:“我可以不受拘束地做出對所有人有拘束力的決定,這也意味著,該決定也拘束我自身,因為我也屬于政治系統。我既受又不受自身的拘束。”A.a.O., S197.
Niklas Luhmann, Politische Soziologie, Suhrkamp Verlag 2010,S40.
[德]盧曼:《法社會學》,賓凱譯,上海人民出版社2013年版,第262頁。
Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Suhrkamp Taschenbuch Wissenschaft, 1995,S302.
[美]富勒:《法律的道德性》,鄭戈譯,商務印書館2005年版,第40-45頁。
洛克與孟德斯鳩通過將最高權力予以分解,形成制約與平衡結構的設想,就是著眼限制主權的恣意性以保護個體的自由。例如,洛克在《政府論》(下篇)中指出:“使用絕對的專斷權力,或以不確定的、經常有效的法律來進行統治,兩者都是與社會和政府的目的不相符合的。”參見[英]洛克:《政府論》(下篇),葉啟芳、瞿菊農譯,商務印書館1996年版,第85頁。
參見[英]霍布斯:《利維坦》,黎思復、黎庭弼譯,楊昌裕校,商務印書館1986年版。
[德]盧曼:《法社會學》,賓凱譯,上海人民出版社2013年版,第263頁。
哈特在《法律的概念》中非常清晰地指出了這一點。[英]哈特:《法律的概念》,許家馨、李冠宜譯,法律出版社2011年版,第49-74頁。
Niklas Luhmann, “Verfassung als evolutionäre Errungenschaft”, Rechtshistorisches Journal 9, S199.
關于悖論與隱藏悖論問題,可參見:Claudio Baraldi, Giancarlo Corsi und Elena Esposito,Glossar zu Niklas Luhmanns Theorie sozialer Systeme,Suhrkamp Tachenbuch Wissenschaft,1997,S132-135.亦可參見賓凱:“法律悖論及其生產性:從社會系統理論的二階觀察理論出發”,載《上海交通大學學報》(哲學社會科學版),2012年第1期;賓凱:“法律自創生機制:隱藏與展開悖論”,載《交大法學》2013年第1期。
Niklas Luhmann, Politiche Verfassungen im Kontext Des Gesellschaftssystems(II), Der Staat, Vol. 12, No. 2(1973), S172.
盧曼比勒菲爾德大學曾經的同事迪特爾∙格林就采用了此種理論視角和分析工具研究憲法史,做出了富有啟發性的分析。參見[德]迪特爾∙格林:《現代憲法的誕生、運作和前景》,法律出版社2010年版。
  Niklas Luhmann, Politiche Verfassungen im Kontext Des Gesellschaftssystems(I), Der Staat, Vol. 12, No. 1(1973), S7-12.
Niklas Luhmann, Politiche Verfassungen im Kontext Des Gesellschaftssystems(II), Der Staat, Vol. 12, No. 2(1973), S166-168.
Niklas Luhmann, “Verfassung als evolutionäre Errungenschaft”, Rechtshistorisches Journal 9, S202.
Humberto R. Maturana, Erkennen: Die Organisation und Verkörperung von Wirklichkeit: Ausgewählte Arbeiten zur biologischen  Epistemologie, durchgesehene Auflage ,Braunschweig,1985,S. 143 ff.,1 50ff., 243 f., 251 f.
[德]Georg kneer、Armin Nassehi:《盧曼社會系統理論引論》,魯貴顯譯,臺灣巨流圖書公司1998年版,第63-65頁。
[德]Georg kneer、Armin Nassehi:《盧曼社會系統理論引論》,魯貴顯譯,臺灣巨流圖書公司1998年版,第65頁。
Humberto R. Maturana, Erkennen: Die Organisation und Verkörperung von Wirklichkeit: Ausgewählte Arbeiten zur biologischen  Epistemologie, durchgesehene Auflage ,Braunschweig,1985,S. 143 ff.,1 50ff., 243 f., 251 f.
Niklas Luhmann, “Wie ist Bewusstsein an Kommunikation beteiligt? ” In: Niklas Luhmann, Soziologische Aufklärung 6,Westdeutscher Verlag,1995,S113-124.
劉蒙之:“格雷格里·貝特森對傳播學研究的奠基性貢獻”,載《上海師范大學學報》(哲學社會科學版),2009年第4期。
Niklas Luhmann, Soziale Systeme: Grundrisse einer allgemeinen Theorie Suhrkamp Taschenbuch Wissenschaft, 5. Aufl., 1984,S388.
Niklas Luhmann, Introductions to Systems theory, Edited by Dirk Baecker, Translated by Peter Gilgen, Policy Press, P85.
Niklas Luhmann, Introductions to Systems theory, Edited by Dirk Baecker, Translated by Peter Gilgen, Policy Press, P85.
Niklas Luhmann, “operational closure and structural couple: The differentiation of the legal system”, 13 Cardozo Law Review 1419, 1433(1992).
Niklas Luhmann, “operational closure and structural couple: The differentiation of the legal system”, 13 Cardozo Law Review 1419, 1433(1992).
Niklas Luhmann, Soziale Systeme: Grundrisse einer allgemeinen Theorie Suhrkamp Taschenbuch Wissenschaft, 5. Aufl., 1984,S256-265.
就此而言,結構耦合規定的系統與環境之間的“條件化因果關系”,并非通常社會科學因果解釋意義的“因果性問題”(question of causality),而是一種系統理性意義的“指涉問題”(question of reference),也就是說,此種條件化的因果關系,其實是系統通過自身內部的運作,將系統內部的狀態“歸因到”(Attribute to)環境中的某個要素。因此,該問題背后隱含著一種控制論意義的觀察與二階觀察的問題。因此,此種條件化的因果關系,本質上是“一種觀察者對因果歸因的興趣”(an observer interested in causal attribution)。對此詳細的闡述,參見Niklas Luhmann, “operational closure and structural couple: The differentiation of the legal system”, 13 Cardozo Law Review 1419, 1421、1432(1992).
Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Suhrkamp Taschenbuch Wissenschaft, 1995,S441.
心理系統與社會系統的共同演化,導致了二者共享的“意義”形式的出現。對此參見Niklas Luhmann, Soziale Systeme: Grundrisse einer allgemeinen Theorie Suhrkamp Taschenbuch Wissenschaft, 5. Aufl., 1984,S92.
Oliver Jahraus、Armin Nassehi u.a.(Hrsg.), Luhmann-Handbuch: Leben-Werk-Wirkung,Springer-Verlag,2012,S122.
Oliver Jahraus、Armin Nassehi u.a.(Hrsg.), Luhmann-Handbuch: Leben-Werk-Wirkung,Springer-Verlag,2012,S122.
Niklas Luhmann, Introductions to Systems theory, Edited by Dirk Baecker, Translated by Peter Gilgen, Policy Press, P90.
Niklas Luhmann, Introductions to Systems theory, Edited by Dirk Baecker, Translated by Peter Gilgen, Policy Press, p91.
尤其需要指出的,此處的功能,是在全社會的意義上講的,并非是法律系統對某些特定人群或者領域的功能。盧曼用功能(Function)和成效(Leistung)區分二者。對此,參見:Niklas Luhmann, Differentiation of Society, 2(1),Canadian Journal of sociology, 36-37(1977).
Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Suhrkamp Taschenbuch Wissenschaft, 1995,S470.
例如,2002年的非典危機及其處理就是其中特別顯著的一個例子。
Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Suhrkamp Taschenbuch Wissenschaft, 1995,S470.
[德]盧曼:“法律的自我復制及其限制”,韓旭譯,李猛校,載《北大法律評論》第2卷第2輯,1999年,第448頁。
See Niklas Luhmann, “operational closure and structural couple: The differentiation of the legal system”, 13 Cardozo Law Review 1419-1441, 1992.
Niklas Luhmann, Die Politik der Gesellschaft, Suhrkamp Taschenbuch Wissenschaft, 2002,S88.
Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Suhrkamp Taschenbuch Wissenschaft, 1995,S165-194..
盧曼在《社會中的法》與《社會中的政治》兩本分別闡述法律系統與政治系統的著作中,都專門提供一節闡述該問題。Sehe Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Suhrkamp Taschenbuch Wissenschaft, 1995, S468-481; Niklas Luhmann, Die Politik der Gesellschaft, Suhrkamp Taschenbuch Wissenschaft, 2002,S388-392.
Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Suhrkamp Taschenbuch Wissenschaft, 1995,S452-468
Sehe Niklas Luhmann,Ökologische Kommunikation,Kann die moderne Gesellschaft sich aufökologische Gefährdungen einstellen? ,4. Auflage,Springer Fachmedien Wiesbaden ,2004.
泮偉江:“法學的社會學啟蒙”,載《讀書》2013年第12期,第57頁。
盧曼曾經對蘇聯的計劃經濟體制做過類似的分析。參見: Niklas Luhmann, Introductions to Systems theory, Edited by Dirk Baecker, Translated by Peter Gilgen, Policy Press,P92-93.
例如,2018年4月14日在2018基石資本客戶年會上,經濟學家許小年教授就曾經指出:“最近幾年的企業調研使我發現,做好一個企業和宏觀沒有太大的關系。”
Niklas Luhmann, The Differentiation of Society, Translated by Stephen Holmes and Charles Larmore, Columbia University Press, p156-160.
[德]韋伯:《經濟與社會》,閻克文譯,上海人民出版社2010年版,第147頁。
Niklas Luhmann, “Ends, Domination, and System”, in Niklas Luhmann, The Differentiation of Society, Translated by Stephen Holmes and Charles Larmore, Columbia University Press,p21.
Niklas Luhmann, Macht,3. Auflage, Lucius & Lucius Verlagsgesellschaft,2003,S4-18.
[英]哈特:《法律的概念》,許家馨、李冠宜譯,法律出版社2011年版,第28頁。
Niklas Luhmann, “Verfassung als evolutionäre Errungenschaft”, Rechtshistorisches Journal 9, S205.
[德]盧曼:《法社會學》,賓凱譯,上海人民出版社2013年版,第210頁。
同上注,第265頁。
周林剛:“‘政治憲法’的概念:從‘政治憲法學’與‘規范憲法學’之爭切入”,載《天府新論》2016年第1期。
泮偉江:“論指導性案例的效力”,載《清華法學》2016年第1期。
陳端洪:“論憲法作為國家的根本法與高級法”,載《中外法學》2008年第4期,第511頁。
Niklas Luhmann, “operational closure and structural couple: The differentiation of the legal system”, 13 Cardozo Law Review 1419, 1432(1992).
關于互滲(Interpenetration),參見Niklas Luhmann, Soziale Systeme: Grundrisse einer allgemeinen Theorie Suhrkamp Taschenbuch Wissenschaft, 5. Aufl., 1984,S289-296.
Niklas Luhmann, “operational closure and structural couple: The differentiation of the legal system”, 13 Cardozo Law Review 1419, 1433(1992).
Sehe Niklas Luhmann, Soziologie des Risikos, Walter de Gruyter, 1991,S61-70.
Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Suhrkamp Taschenbuch Wissenschaft, 1995,S442.
  Niklas Luhmann, “operational closure and structural couple: The differentiation of the legal system”, 13 Cardozo Law Review 1419, 1432(1992).
對此,參見陸宇峰:“社會理論法學:定位、功能與前景”,載《清華法學》2017年第2期。
Niklas Luhmann, “operational closure and structural couple: The differentiation of the legal system”, 13 Cardozo Law Review 1419, 1438(1992).
關于社會學啟蒙的概念、理論與方法,參見Niklas Luhmann,Soziale Aufklärung, in Niklas Luhmann, Soziologische Aufklärung 1 ,6. Auflage, Westdeutscher Verlag,1991,S66-91.

作者簡介:泮偉江,法學博士,北京航空航天大學法學院副教授。
文章來源:《華東政法大學學報》,2019年第3期。
發布時間:2019/6/11
 
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