法律行為效力:公法與私法之異同
作者:江必新  
    摘要:  法律行為是產生法律關系的主要基礎。無論是在公法還是私法上、在民法還是商法中,法律行為的核心皆系行為主體的意思表示,其法律效果體現為設定權利義務。法律行為的效力問題,則是能否設立、變更、終止法律關系的首要性、前提性問題。本文從法律行為效力的內涵和外延、決定法律行為效力的實質要素、認定法律行為效力需要注意的具體問題等方面,在公法與私法的視域下較為系統比較和分析了法律行為的效力的認定標準和要件等法律行為理論的基本問題,以期推動法律行為理論不斷完善。
    關鍵詞:  法律行為;效力;公法與私法

法律行為是產生法律關系的主要基礎。無論是在公法還是私法上、在民法還是商法中,法律行為的核心皆系行為主體的意思表示,其法律效果體現為設定權利義務。法律行為的效力問題,則是能否設立、變更、終止法律關系的首要性、前提性問題。可以說,法律行為效力認定,既是實體法中的基礎性理論問題,又是人民法院刑事、民事、行政三大審判中的重大實踐問題。特別是在《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)《最高人民法院關于適用(中華人民共和國行政訴訟法)的解釋》等法律、司法解釋施行以后,如何從公法與私法、民法與商法的關系范疇中把握法律行為效力的認定問題,對于準確理解法律精神、把握司法政策脈絡,從而依法處理案件、維護社會公平正義,具有重要現實意義。

本文著眼于從理論上厘清刑法、民法、行政法領域中法律行為的效力認定標準和要件,繼而嘗試從刑事、民事、行政審判視角予以統籌整合,以期準確認識、理解和運用相關法律規定,確保法律的準確實施,更好維護和實現社會公平正義。

一、全面、準確把握法律行為效力的內涵和外延

從法律史角度出發,法律行為的概念源于《德國民法典》。此后,法律行為的概念對日本、意大利、荷蘭、俄羅斯等國家民法典和我國臺灣地區“民法”都產生了深遠的影響。在學理上,法律行為的含義一般表述為:私人作出的意圖發生一定法律效果的意思表示行為。1986年制定的《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)并未采用法律行為的表述,而是分別使用了“民事法律行為”和“民事行為”兩個概念。根據《民法通則》第4章第54條的規定,“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。”較之傳統的法律行為概念,《民法通則》所規定的民事法律行為具有2個顯著特征。一是強調合法性,僅涵蓋合法的法律行為,不包括無效、可撤銷和效力待定的行為。故此,《民法通則》創設了另一個概念——民事行為,以統攝無效和可撤銷行為。二是并未突出法律行為中的核心因素——意思表示。總結30余年來的立法和司法實踐,2017年3月15日公布的《民法總則》雖然仍采用了民事法律行為的表述,但調整了內涵,既涵蓋合法有效的法律行為,也囊括無效、可撤銷和效力待定的法律行為,同時.突出意思表示這一核心要素,強調民事法律行為“是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為”。根據相關立法文獻,《民法總則》對民事法律行為概念的內涵作出上述調整是基于幾個方面的考慮:一是法律行為的核心要素是意欲實現一定法律效果的意思表示,無論合法行為、無效行為、可撤銷行為,還是效力待定行為,本質上皆系基于主體意思表示事實的法律行為;二是充分突顯當事人在民事活動中可依己之意愿設立、變更、終止民事權利義務關系,同時也強調當事人還應當承擔相應的法律后果;三是便于同其他領域的法律行為如刑事法律行為、行政法律行為相區分。基于以上認識,對法律行為效力的內涵和外延的認識可以從以下幾個方面展開。

(一)法律行為效力的本質

1.法律行為是相對于事實行為的概念

無論公法還是私法,法律行為都是基于行為人的意愿產生一定法律效果的行為,不產生法律效果的行為不是法律行為而是事實行為。比如,在公法領域,行政機關作出的處罰決定屬于法律行為,因為處罰決定一旦作出,就會限制或剝奪相對人的權利。同理,一旦作出征收決定,就會使相對人承擔更多的義務和負擔。但與之相對,警察在執行職務過程中將他人物品打碎,就不是法律行為,因為該行為不涉及當事人法律地位的增減得失。雖然最終確實有人權利受損,但權利受損不是行為人追求的法律后果,行為人不是以權利義務的增減得失為目的,因而應歸屬事實行為范疇。法律行為與事實行為最大的區別就在于:法律行為對當事人有羈束力,事實行為沒有羈束力。

2.法律行為是產生法律效果的行為

在法理學上,有法律效果和法律后果之分。法律效果通常表現為權利義務的增減得失。比如,一個民事合同的簽訂,雙方當事人會增加、減少一些權利義務。法律后果也可以表現為遭受損失。或如,警察打人侵害了相對人的人身權,會引起國家賠償或者民事賠償責任,但這是法律后果而非法律效果。法律效果以效果意思為前提。

3.法律行為是通過一定的意思表示來追求特定效果發生的行為

法律行為是一種有意識、有目的的行為,有效果意思,以追求特定效果發生為目的。效果意思是法律行為的基礎和前提。比如,行政機關作出處罰行為是為了限制相對人的權利或增加某種負擔,作出征收決定是為了讓相對人承擔一定義務。

由上,所謂法律行為,可以將其定義為:系指法律主體通過意思表示,設立、變更、終止法律關系的行為。換言之,法律行為是特定主體通過意思表示追求特定法律效果的行為。

(二)法律行為的基本類型

法律行為可以分為民事法律行為、行政法律行為和刑事法律行為。

民事法律行為,是民事主體通過意思表示,設立、變更、終止民事法律關系的行為。民事法律行為絕大多數是雙方、多方共同作出的行為,目的是設立法律關系或者追求法律效果。典型的雙方法律行為如合同。只有拋棄、遺囑等少數行為是單方法律行為。較為特殊的是決議這樣一種團體行為。《民法總則》134條第2款明確了“法人、非法人組織依照法律或者章程規定的議事方式和表決程序作出決議的,該決議行為成立”。決議行為的特殊性在于:一是雙方民事法律行為或者多方民事法律行為都需要所有當事人意思表示一致才能成立,但決議行為一般不需要所有當事人意思表示一致才能成立,而是多數人意思表示一致就可以成立——通常謂之“依多數決做成之行為”;二是雙方民事法律行為或者多方民事法律行為的設立過程一般不需要遵循特定的程序,而決議行為則需要依照法律或者章程規定的議事方式和表決程序;三是雙方民事法律行為或者多方民事法律行為適用的范圍一般不受限制,而決議行為原則上僅適用于法人或者非法人組織內部的決議事項。

行政法律行為,與民事法律行為不同,多數情況下是行政機關單方面作出的意思表示或作出的行為。比如,治安處罰、征收決定、行政命令等都屬于單方行為。行政主體之所以可以單方作出具有法律效力的行為,根本上來源于法律法規的授權。同時,行政行為有效力先定特權,即行政行為的公定力,行政行為一旦作出即推定有效。是行政法律行為的顯著特點。此外,也有雙方共同完成行政法律行為的情形。比如,行政機關作出的行政許可以相對人申請為前提。關于行政許可的性質,有觀點認為是單方行為,也有觀點主張其為雙方行為。在行政協議領域,比如土地使用權出讓協議中,一方為行政機關,另一方是相對人。行政法律行為原則上是書面的、正式的,意思表示通常要通過書面載體來表現。在完全實行行政首長負責制的國家,行政行為盡管由行政機關整體作出,但因系首長個人負責,該行為被視為系首長個人所作,經首長簽字后即生效。在我國,行政行為以行政機關名義作出,加蓋行政機關公章方可生效。行政機關作出一個意思表示的過程具有嚴格的程序性,往往很難判斷意思表示是如何形成的。因此,在行政法律行為中,其意思表示通常以文書作為憑據,以文書上的日期、送達日期作為成立或生效時點。這與意思表示和到達作為成立或生效時點的民事法律行為具有明顯區別。

刑事法律行為,主要在刑事訴訟過程中產生。與民事法律行為和行政法律行為相比,關于刑事法律行為這一概念的專題研究不多。但這一概念的理論價值和實踐意義同樣重要。一個行為是否成立、是否有效,對罪與非罪、此罪與彼罪、輕罪與重罪等具有重要影響。比如,同樣是相對人在行政執法過程中進行反對、反抗的行為,就不能僅根據行政決定正確與否,來判斷反對、反抗是否構成相應犯罪。首先,需要判斷行政機關的行為是否成立、是否生效。行政行為未成立或者未生效的情況下不具有相應的法律效力,對相對人尚無全部或部分羈束力,相對人在該行為無效力之情形下可以抵抗,甚至有反抗權。其次,需要判斷行政機關作出的法律行為的法律效力,是否是無效或者可撤銷的行為。當事人可以反抗無效行政行為。但是,對可撤銷的行政法律行為,即使存在瑕疵,但并未經法定程序撤銷,采取暴力手段抵抗的,則可能構成相應的犯罪。無效行政行為與可撤銷行政行為都有瑕疵,但是法律效果不同。總之,民事法律行為、行政法律行為、刑事法律行為是否具有效力,是無效還是可撤銷,對某一行為是否構成犯罪的判斷也是有重要價值的。

需要注意的是,行政機關可以實施行政法律行為,也可以從事民事法律行為。因此,準確判斷行政機關實施的是何種行為非常重要。在有些國家,只要是行政機關實施的行為,都被認為是公法行為,采取同一套法律規范來調整。比如,法國將公共管理以及供電、供暖、公立學校、公立醫院等公共服務行為都納入行政法、公法的調整范圍。其原因在于,即便是公共服務,花費的也是納稅人的錢,要遵守一定的公共財政規則,不能隨意支出。發生爭議后,都屬于行政訴訟案件,由行政法院統一受理并處理這些案件。在我國,并未將行政機關實施的所有行為都認定為行政法律行為,都納入公法調整。申言之,行政處罰、行政許可、征收等行使公權力的行為被納入行政訴訟范圍,適用行政訴訟法調整。但是,行政機關采購辦公用品等行為則屬于民事法律行為,與一般民事主體無異,目前納入私法調整范圍,作為民事糾紛來處理。比如,警察在執行公務時,駕駛公車發生交通事故導致他人的人身或者財產損害的,可以納入國家賠償的范圍,按照行政賠償的標準進行賠償。但是,如系在采購辦公用品時發生上述事故所造成他人的損害,就屬于民事賠償。在后一種情形中產生了如下問題:一方面行政機關賠償受害人損失的費用并未列入預算,另一方面受害人又應當得到賠償。此即“二元論”思路在實踐中面臨的問題。

當前,我國深入推進國家治理體系和治理能力現代化,將行政機關的公共服務、公共管理行為統一納入公法進行調整將更加規范。理由在于,凡是使用納稅人錢的,都應堅持以下原則:一是不能隨意支出,必須合法合規;二是政府采購必須平等對待所有供應商,恪守公平競爭、公開透明、接受監督等一系列公法規則;三是必須遵循公共利益最大化原則。

在民事法律行為與行政法律行為的區別問題上,一直以來存在爭議較大的問題是行政協議。比如,國有土地使用權、自然資源開采權出讓協議,屬于公法合同還是私法合同?土地使用權、自然資源開采權轉讓協議的性質是否一樣?近年來,隨著我國城市化建設進程的不斷推進,土地價格不斷攀升,土地使用權出讓領域已經成為個別地方官員腐敗和權力尋租的“重災區”。權力尋租的直接后果是,一些有能力有資源有技術,可以高效開采利用的市場主體無法獲得土地使用權,而那些沒有資質或者缺乏資質的組織和個人,能夠靠關系甚至行賄等攫取土地使用權、自然資源開采權,獲取巨額經濟利益。過去一段時間,有些地方將此類合同視為民事合同,按照意思自治規則來進行審理,缺乏對行政主體出讓土地行為的合法性審查和監督,導致國家利益和社會公共利益的巨大損失,同時,由于缺乏公法規制,一些地方政府不守約、不誠信、惡意違約、隨意毀約的現象也頻頻發生,極大地影響了政府的形象。其主要表現是:有的地方政府在投資方經營一段時間后,地價上漲或者經營實現扭虧為盈,不惜毀約;有的地方政府以政府換屆、干部更替等理由違約毀約;有的地方政府隨意調整合同,等等。這些違法違約行為,不僅極大損害了行政相對人的合同權益,也極大影響了政府的誠信和形象,特別是土地使用權出讓領域的腐敗屢見報端,數額巨大,觸目驚心,人民群眾對此深惡痛絕。

在土地使用權出讓合同案件的審判中,必須通過強化包括行政審判在內的公法監督,筑牢制度的籠子。經過深入調研和多方征求意見,對上述問題的處理形成了這樣一種思路:凡屬于自然資源包括土地、礦藏、森林等的使用權、開采權出讓合同,原則上納入公法管理,納入行政法調整范圍,產生糾紛的作為行政訴訟案件受理;出讓之后的轉讓行為,雖然根據法律、行政法規的規定有的需要經過政府部門的批準、審批、登記、備案等,但考慮到轉讓關系主要系平等主體之間進行的行為,轉讓過程中產生爭議原則上應屬于民事爭議,根據《民事訴訟法》來解決為宜。其主要理由在于:土地使用權出讓合同完全符合新《行政訴訟法》和司法解釋規定的行政協議的幾個要件。申言之:從目的要素看,出讓土地的目的是為了合理開發和有效管理土地資源等公益目的,并非純粹追求經濟利益;從主體要素看,一方是土地管理部門等公權力機關,另一方是行政相對人;從內容要素看,合同內容涉及土地管理行政法律關系,而不是一般的平等主體之間的民事法律關系;從職責要素看,土地管理部門根據法律的授權代表國家行使土地的管理者職責,本身并非出讓土地的所有人。國有土地的國有性、公益性決定了土地管理部門不能像普通民事主體那樣以追求利潤最大化為目的,更不享有完全的契約自由,無論是在締約方式的選擇、締約對象的選擇、出讓價格的確定、土地使用權的收回還是調解方式的運用等方面,土地管理部門都要受到依法行政等原則的限制,應受嚴格的合法性規制。這些特征與民事合同具有明顯的區別。

以上分析表明,民事法律行為與行政法律行為相區別的關鍵在于是否存在公共權力的行使:如果包含公共權力行使,則屬行政法律行為,納入行政訴訟范圍為宜;如果不包含公共權力行使或者基本關系不屬于公權力行使,則屬于民事法律行為,納人民事訴訟范圍為宜。

(三)法律行為效力的構成

法律行為效力指法律行為具有的法律上的羈束效力。法律行為一旦成立,即開始產生一定的法律效力。法律行為的成立與法律行為的生效是兩個層面的問題。申言之,對法律行為的成立與法律行為的生效應予區分。在邏輯上,法律行為的成立與生效是兩種樣態,既有區別也有聯系。法律行為的成立要件回應的是法律行為于何種情形方能成立,解決的是行為從外觀上具備法律行為“雛形”的問題。法律行為自成立之時,蘊含其中的意思表示得到固定,必然產生相應效力。而生效要件回應的是法律行為效力的“釋放”,意味著當事人設定的義務開始履行、權利開始兌現。法律行為的成立時間和生效時間可因法定或意定發生分離,因而也就會產生法律行為的效力分階段發生的現象。

在行政法上,只有行政法律行為才有成立和生效的問題,而行政事實行為、行政不作為都不存在行為成立和生效的問題。按照前述法律行為的概念,除意思表示的核心要素外,行政法律行為的構成要素中通常還包括主體要素、職權要素、法律效果、程序要素、載體要素。實踐中,盡管行政法律行為的成立與生效通常會同時發生,但也存在成立先于生效的情形。如根據《聯邦德國行政程序法(1997年)》第43條第1款的規定,行政行為以相對人或因該行為而涉及的人通知的時刻開始生效。告知、公布、送達、受領等程序對于行政法律行為發生效力具有特別的價值,彰顯了現代行政法治理念。此外,行政法律行為生效的條件還可能包括附款或須履行會簽等手續和程序。簡言之,行政法律行為成立的問題在先,只有確定行為成立,才能在此基礎上進一步判斷是否生效。行政法律行為成立并不一定生效,但生效的行政法律行為一定成立。還要注意,行政法律行為同樣存在附條件和附期限的附款情形。在行為成立以后至所附生效條件成就或期限屆滿以前的“空隙”階段,行政法律行為效力的部分內容已然發生。所謂附條件、期限生效,實則是對設定的部分或全部權利義務開始兌現或實現的條件、時間所作的預設。

私法上法律行為的成立與生效,一度未作區分。《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)起草過程中,也曾出現合同成立與生效的“分離論”與“統一論”兩種觀點。合同法主張的是合同成立與生效的“統一論”原則,即《合同法》14條第1款所規定的“依法成立的合同,自成立時生效”;而以“有限分離”為例外,如《合同法》44條第2款“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的,依照其規定”。即凡規定了經批準、登記才能生效的合同,如果未經批準、登記,對該合同應當認定未生效。在成立后生效前的中間階段,法律行為效力的部分內容已然發生效力。合同因當事人意思表示一致而成立,自成立伊始在當事人之間就已產生了一定的法律拘束力。雙方因合同成立而互受之拘束“乃

建立在契約自由原則之上”。試想,如果認為法律行為在中間階段沒有效力,無論是行政法律行為中的行政主體還是相對人和社會公眾都沒有必要尊重和服從,私法上法律行為的當事人也可以選擇背棄合同,必將導致行政主體、相對人、民事當事人的恣意和專橫,導致法秩序的混亂無序。

概言之,法律行為的效力可細分為存續力(或稱相對確定力)、羈束力(或稱拘束力)、實現力。存續力維系法律行為的自我存在;羈束力發揮著法律行為的排他功能;實現力則保障行為所蘊含之效果意思得以落實。此三種效力內容是實在的、實有的。

二、決定法律行為效力的實質要素

晚近關于法律行為效力的判斷基準,基本上以合法性為標準,形成“合法有效”“違法無效”的二元論效力觀。社會現實的發展變化“使合法性與其他的價值標準發生了沖突,并于法的安定性之外容忍了其他價值標準的存在”。 故此,實有進一步探索決定法律行為效力的實質要素問題。概言之,所有法律行為的效力首先可以分為2大類:具有法律效力和不具有法律效力。具有法律效力又可以分為2類:一是持續具有法律效力;二是階段性具有法律效力。同時,,有的法律行為的法律效力可能被后來的論證所推翻,變成不具有法律效力的行為,即先有效而后來無效。總體上看,凡是沒有任何瑕疵的法律行為,具有完整法律效力;凡是具有一定瑕疵的法律行為,要根據瑕疵情形的輕重來確定其效力。

那么,究竟是什么因素決定了法律行為的效力?凡屬于公權力行為,決定行為效力的根本因素是合法性。通常而言,公權力行為包括立法機關、行政機關、司法機關的行為,其行為效力的根本因素是合法性。而決定一個民事法律行為效力的核心要素是意思表示的真實合法性。這是公法行為與私法行為效力判斷的根本區別。公、私法理論對同一個法律行為效力的判斷之所以有不同觀點,根源在于理論體系和價值理念存在區別。實踐中,越來越多公法與私法行為交織的情況,公法中有私法行為,私法中有公法行為。實踐中,純粹是公法行為或者純粹屬私法行為的情形越來越少,通常情形中公私法行為交叉在一起,或者說公法行為中有私法因素,私法行為中存在公法因素。那么,在判斷一個行為效力時,首先要判斷該行為是公法行為還是私法行為。

(一)公法行為效力的判斷標準

公法行為,指行使公共權力的行為。如果某個公法行為經常處于無效或者效力待定狀態,會影響公權力行使的效力。在確定一個行為是否有效時,就要在行為效力與合法性之間找到平衡,既要保證法律的統一實施、公正實施、正確實施,也要提高公權力行使的效能。那么,在什么情況下賦予其效力,什么情況下失去效力,需要在效力和合法性之間尋找一種平衡。而對于民事法律行為而言,一般而言,肯認行為有效越有利于資源流轉,越有利于經濟發展。無效則可能影響發展效率。但是,如果錯誤認定本屬于無效的合同而有效,則會破壞合同正義、經濟秩序、市場規則,反過來也會影響經濟發展。因此,在民事法律行為中,也存在行為效力與公平正義如何平衡的問題。那么,在決定法律行為效力是否有效時,同樣需要考量政策因素和價值取向。

判斷一個公法行為的效力,需要圍繞以下幾個方面展開:第一,要看公權力主體是否超越職權范圍。對公法行為而言,行為主體必須具有權限,不能超越職權。現在推行公權力清單制度,沒有權限的就不能作為,否則就是超越職權。超越職權往往是比較嚴重的可撤銷甚至無效的一種事由。但是,對民事法律行為來說,超越職權并不當然無效,行為人事后取得處分權或者事后獲得有權處分人的追認后也有效。第二,要看公法行為是否具備法定的事實要件。如果公法行為不具備法律規定的事實要件,沒有事實根據,可以依法撤銷,但并不完全導致無效。第三,要看公法行為的作出是否符合法定程序。對公權力機關而言,法定程序原則貫穿始終。違反法定程序作出的公法行為構成可撤銷的事由。但是,違反程序有嚴重違反和輕微違反之別。嚴重違反法定程序的,屬于可撤銷的行為;有的違反法定程序的,可以補正;輕微程序瑕疵則不影響行為的效力,可以通過確認違法而不撤銷的方式予以補正。第四,要看公法行為適用法律法規是否正確。公權力行為沒有法律依據或者適用法律規范錯誤,通常構成可撤銷的事由。第五,要看公權力機關是否濫用職權或明顯不當。所謂濫用職權,指違反法律授權的目的,明顯不公正,不合理、不公平地行使公權力。明顯不當在本質上屬于濫用職權的一種表現形式。濫用職權行為表面上是合法的,但是濫用自由裁量權,同樣可以撤銷。

(二)民事法律行為效力的判斷標準

民事法律行為的核心是意思表示,判斷其效力要考慮以下幾個方面的因素。

第一,要看表意主體是否有資格或權限。比如,代理人是否有授權。超越職權的行政法律行為以無效為原則以有效為例外,但對于民事法律行為而言,資格或權限對行為效力的影響通常會小些。尤其是在商法中,受外觀主義和交易安全原則的約束,只要在外表上具有“適格”的特征,其效力可以得到確認,典型體現在表見代理制度的法理之中。

第二,要看意思表示是否真實。民事法律行為之所以具有法律效力,根源就在于是當事人自己的真實意思表示,因而合同才能成為“當事人之間的法律”。所以,意思表示真實是合同發生法律效力的基礎和前提。比如,《民法總則》146條對以虛假意思表示實施的民事法律行為的效力以及隱藏行為效力作出了規定。虛假意思表示即虛偽表示,是行為人與相對人都知道己方所表示的意思并不真實,通謀作出與其真意不一致的意思表示,導致民事法律行為本身欠缺效果意思,雙方均不希望此行為能夠真正發生法律上的效力,故而歸于無效的民事法律行為。而在外在的虛假行為掩蓋之下的隱匿行為,才是行為人與相對人真心所欲達成的民事法律行為。虛偽表示無效,隱藏行為并不因此無效,其效力如何,則應當依據有關法律規定處理。此外,因重大誤解、欺詐、脅迫的民事法律行為由于存在意思表示不真實的瑕疵,所以也被歸于可撤銷之列。

第三,要看意思表示是否合法。當事人在實施民事法律行為時,須遵守相關法律法規規定,才能確保所為行為效力的完滿狀態。反之,可能導致行為無效、可撤銷、效力待定或者未生效。隨著法律法規不斷健全,當事人進行法律行為要顧及的規范越來越多。其中,特別要關注法律、行政法規的強制性規定。在民事法律行為有效的要件中,不違反法律、行政法規強制性規定最能夠體現國家對個人意思自治與行為限制的控制。究其根本,民事法律行為雖然系彰顯意思自治、保障權利實現的工具,但此種自由必須限定于不損害國家利益、社會公共利益或他人利益的范圍內。一旦超越法律所容許的限度,就構成對國家利益、社會公共利益或他人利益的侵害,其效力自然就應予以否定。法律、行政法規的強制性規定正是對民事主體意思自治所施加的限制,但同時也要注意到如果強制性規定不導致民事法律行為無效的除外情形。這就涉及對法律規范所作強制性規范與任意性規范的區分。一般而言,任意性規范的目的是引導、規范民事主體的行為,體現的是法律對當事人實施民事法律行為的一種指引,具有選擇適用的屬性,因而并不具備強制性效力。反之,強制性規范則體現了法律基于對國家利益、社會公共利益和他人利益等的考量,當事人必須服從,否則所為之民事法律行為就會被判定無效。

第四,要看意思表示是否具有侵益性。如果侵犯國家、集體或者他人利益的,行為的效力類型是無效或者可撤銷。比如,惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益,等等。

第五,要看意思表示是否違背公序良俗。所謂公序良俗,是公共秩序與善良風俗的簡稱。公序良俗與強制性規定一同構成了國家對民事法律行為效力的控制。公序良俗的概念屬于不確定的概念,在實踐中可以通過類型化的方式進行歸納。根據相關立法文獻,公序良俗包括但不限于以下類型:1.危害國家政治、經濟、財政、稅收、金融、治安等秩序類型;2.危害家庭關系行為類型;3.違反性道德行為類型;4.違反人權和人格尊嚴行為類型;5.限制經濟自由行為類型;6.違反公正競爭行為類型;7.違反消費者保護行為類型;8.違反勞動者保護行為類型。

第六,要看意思表示是否合理和正當。合理性與正當性的要求,在公法與私法中的法律行為具體表現存在著差別。在公法領域,公法行為是否合理、正當,由于行政機關更具有專業技術方面的知識和能力,所以司法機關不能代替行政機關進行判斷。同樣的法理表現在關于訴請頒發學位的案件中。按理應由高等教育機構的學術委員會來認定申請者是否達到了獲得碩士學位或者博士學位的水平。如果學術委員會認為達不到這個水平,司法機關不能代替學術委員會的專業判斷而認定該學生具備這個水平,只能審查學術委員會作出判斷時是否符合法定程序,是否違反了必要的正當程序規則。如果決定違反了法定程序,司法機關可以撤銷該行為要求高等教育機構重新作出,沒有違反就只能駁回申請人的請求,而不能隨便改變高等教育機構的決定。但是,針對明

顯濫用職權、不合理、不正當的公法行為,司法機關可以依法撤銷行政機關的決定。而在私法領域,司法機關則享有較大的裁量權,比如,對過高違約金的酌減。

三、認定法律行為效力需要注意的具體問題

在法律行為效力認定的具體過程中,需要根據法律法規,結合待決案件,既全面系統又細致人微審查決定法律行為效力的各實質要素是否齊備,方能對行為效力形成準確的判斷。

(一)要注意把握各個效力構成部分的生效時間并不完全同一

建立在法律行為效力內容劃分基礎上,不同效力內容以及發生效力時序存在相對獨立性。法律行為一旦成立就會產生各種法律效果,不同效力內容所生之效力具有時序性、階段性。比如,某一依法成立的行政決定,一經作出就具有維持自我存在的存續力,在未經有權機關撤銷、變更、廢止之前,其就依法存在因而產生實質存續力;待法定異議期限屆滿,行政決定自然對相對人發生形式上的存續力。實質存續力是羈束力和實現力存在的前提,是其他兩種效力內容的保障。羈束力是行政決定內容所具有的約束力,其法律效果體現為任何主體不得作出與之抵觸的事實認定或意思表示,居于行為效力的核心地位。實現力是法律行為內容得以落實的保障效力,是行為效力的最終體現。其中.即便是就存續力本身而言,形式存續力與實質存續力產生的效力時點也具有階段性。實踐中,大多數行政法律行為在成立時就對行政主體產生了實質存續力和羈束力,不得朝令夕改,一般不可以撤回。但在行政法律行為成立但未通知相對人之前,尚未產生信賴保護利益。此后,當據以作出行政法律行為的客觀情況發生了變化,致使該行政法律行為不再適應現實,甚至會損害相對人的利益,此時基于保護相對人利益的考量,在遵循行政程序的基礎上應當可以撤回。隨著行為向前推進,符合法定或約定條件或期限屆滿時,實現力的生效條件成就而發生效力。

可以說,重塑法律行為的效力體系,是彌補現行法律行為效力制度體系不完善、更為有效地懲戒失信等行為的一種嘗試。其中彰顯的理念在私法領域亦有體現。比如,英國契約法專家阿狄亞認為,“盡管英國法律工作者和理論學者傳統上傾向于認為應將法律和道德加以區分,但是法律在一定程度上反映了道德標準和社會理想卻是千真萬確的。因此,我們就不難發現,在大量的合同法背后其實蘊含了一個人應信守允諾和遵守協議的簡單道德規則。……至少在合同法中有一種強大的潛流來源于應當信守允諾的道德義務觀念……”

(二)要準確把握非有效法律行為的類型及其條件

非有效行為主要包括完全無效、可撤銷、部分無效、效力待定的法律行為。

無效的法律行為指法律行為具有重大明顯瑕疵,完全不符合法律行為的效力評價標準,無法發生當事人意欲的法律效果的情形。無效的法律行為是當然、自始、確定的無效,即無需任何人主張,無效的法律行為自成立時即不產生當事人意欲發生的法律效力,而且以后也無再發生效力。

可撤銷的法律行為,指因法律行為的生效要件具有一定程度的瑕疵而賦予特定主體以撤銷權,該主體得行使撤銷權消滅已生效的法律行為。可撤銷的法律行為在被撤銷之前為有效狀態,對行為人、相對人甚至第三人均有拘束力,在被撤銷后轉為無效,而且此種無效可溯及至法律行為成立之時。

法律行為的部分無效,指無效原因僅及于法律行為的部分內容,而不影響其他部分的效力,其他部分仍可有效。這表明,只有在法律行為的內容效力可分且互相不影響的情況下,部分無效才不會導致其他部分同時無效。當然,如果部分無效的法律行為影響其他部分效力時,其他部分亦應歸于無效。

效力待定的法律行為,指法律行為的實現力既非有效,也非無效,其實現效力有待于第三人確定。與附生效條件的法律行為相似,效力待定的法律行為的實現效力具有不確定性,但不同的是,附生效條件的法律行為的實現效力取決于某一不確定的事實成就與否,而效力未定的法律行為效力的確定取決于第三人追認與否。比如,限制民事行為能力人實施的民事法律行為、無權代理行為、無權處分行為。

(三)要注意把握請求撤銷的法律行為的期間

與無效不同,可撤銷針對的是具有一般瑕疵的法律行為。所謂一般瑕疵,指法律行為的實施不符合法律規定,但程度上不嚴重且不明顯。對于具有一般瑕疵的行政行為而言,出于法安定性的考慮,除非存在更高的利益需要作其他對待,否則就應當清除其法律后果,并且在此之前有時還需要中止其效力。亦即,有關機關有義務除去具有一般瑕疵的行政行為的效力。有權(有義務)撤銷行政行為的有關機關既包括作出行政行為的行政機關也包括其上級行政機關。比如,根據我國《行政許可法》69條第1款規定,行政機關工作人員濫用職權、玩忽職守、超越職權等作出行政許可的,作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關,根據利害關系人的請求或者依職權,可以撤銷行政許可。引而有權撤銷民事法律行為的人是因該行為的存在而利益受有損害之人。無論基于何種事由申請撤銷法律行為,都應當在一定期間內行使。從根本上看,這是由撤銷權的性質所決定的。在權利類型上,撤銷權屬于形成權,即行為人可以通過己方行為直接行使權利,實現權利目的。但由于行使撤銷權將導致可撤銷的法律行為效力終局性地歸于無效,無疑將對相對人甚至其他相關方的利益產生重大影響,享有撤銷權的權利人就應當在一定期間內(除斥期間)決定是否行使這一權利,從而維護交易秩序和交易安全。期間經過,撤銷權終局性消滅,可撤銷的法律行為因而成為完全有效的法律行為。

(四)要注意把握法律行為效力判斷的裁量規則

實踐中,法律行為的效力難以直觀得出結論,往往需要對相應法規范進行深入細致的分析論證,方可得出結論。以公司擔保行為的效力為例。2005年《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)在總則16條中對公司擔保行為作出概括規定,目的即在公司自治與保護公司、股東權利之間進行平衡。2013年《公司法》16條第1款規定:“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保,依照公司章程的規定,由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的,不得超過規定的限額”;第2款規定,“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的,必須經股東會或者股東大會決議”;第3款規定,“前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東,不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。”據此規定,公司向其他企業投資或者為他人提供擔保,應由公司機關作出決議。從立法本意看,因為對外投資和為他人擔保,屬于公司的重大經營行為,具有較大風險,稍有不慎就可能導致、股東和債權人損失。故《公司法》16條第1款、第2款作出了2方面規定:其一,公司向其他企業投資或者為他人提供擔保,應當由公司機關作出決議。按照一般原則,公司章程可以根據經營需要,將公司對外投資和為他人提供擔保的決策權授予股東會或者董事會。通常而言,涉及數額較大的,授權由股東會作出決議;數額不大的,授權董事會作出決議。當然,公司章程也可規定,決策權全部授予董事會。但須注意存在的例外——當公司在為其股東或者實際控制人提供擔保時,獲得股東會決議同意,是法定的前置程序。其二,在公司章程中,若存在針對公司對外投資或者為他人提供擔保的總額、單項投資或者提供擔保數額的限制,不得違背。同時.為了預防多數決濫用,當公司為股東或實際控制人提供擔保時,該股東以及實際控制人支配的股東應當回避,不得參加表決,以防止借助決議損害公司與其他股東的利益,而謀取與公司利益不相符的股東或者實際控制人之利益。當然,有違此規定即便形成了決議,其效力也存在瑕疵。

從司法實踐來看,針對公司擔保行為的效力瑕疵,當事人提出異議或抗辯的事由,幾乎無一不是公司為他人提供擔保時未按照《公司法》16條的規定經董事會或股東大會決議。其中,又以公司法定代表人或負責人越權以公司名義為他人提供擔保的情形最為顯著,由此引發了《公司法》16條規范屬性的論爭。

上述問題反映出判定法律行為效力的難度。作為裁判者,在行使裁量權時,應當把握以下幾對關系。

1.合法性原則與合目的性約束的統一

在法治國家,合法性價值居于首要地位。判斷一個法律行為是否有效,通常的標準是合法性,即取決于它與法律的關系。因為在法治國家,法律具有優先適用的地位;法律是人民意志的體現,對一個民主國家來說,大多數人的意志應當得到尊重。此外,法律是獲得國民自由的重要途徑和方式,要保證社會的能見度和可預見性,法律是基本準繩或路標。但另一方面,完全拘泥于合法性,也會帶來很多問題。首先,法律有滯后性和不完善性,完全將法律作為唯一的標準必然帶來問題。此外,法律并不是一種終極性的價值。當合法性價值與合目的性價值發生沖突時,人們并不一定總是維護合法性價值。因此,合目的性價值也非常重要。一個理性的法治必須兼容合法性價值與合目的性價值。

2.形式正義與實質正義的統一

形式法治的優點是尊重成文法,強調有法必依、執法必嚴,強調法律的權威性、統一性和嚴肅性,這對于培養人們的守法信仰和習慣,確保法律無一例外的實施和執行,無疑具有重要意義。但形式法治也具有其局限性。第二次世界大戰以后,在對德國、日本戰犯的審判中,遭遇到惡法還是不是法的拷問,人們開始普遍意識到法律也有德行、道德、良善問題。從此以后,整個世界逐步走向實質法治。之所以強調形式正義與實質正義的統一,是因為無論是僅僅強調形式正義還是僅僅強調實質正義都會帶來問題。一方面,形式法治強調堅持依法辦事,但法律具有局限性、不完善性、滯后性,依照有問題的法律來辦事是無法或無法完全實現正義的。比如,行政機關的某一行政決定雖違反了法律的程序規定,具有程序瑕疵,但實體處理正確適當,又不侵害相對人的實體權利和基本程序權利,也沒有損害公共利益和他人利益,如果按照形式法治的要求必須撤銷后讓行政機關重新作出行政行為。雖然這樣做強調了法的安定性和法的嚴肅性,但無法有效實現行政正義,也會帶來一定的副作用。另一方面,根據實質正義要求,惡法非法,應當依照符合一定道德性、正當性要求的法律辦事。但僅僅以實質正義為標準也會帶來諸多問題。首先,自由、平等等概念都是高度復雜性、概括性的概念,很難有一種確定的標準,這些高度抽象的概念必須通過法律形式加以具體化和確定化。其次,雖然法律必須具有高度的道德性、正當性,應排除惡法進入實施過程,但并不能把判斷善惡的權力交給每一個人,必須通過法定的程序和法定的機關來作權威判斷。這本身也是一種形式化、程序化、規范化的過程。因此,一定要堅持形式正義與實質正義的統一,即堅持實質法治。具體正如有的學者所言,“在法律行為制度的原則體系中,公平原則與誠實信用原則是對私法自治原則的限制與矯正。一般情況下,法律行為符合私法自治原則即可生效,但如果該法律行為違背公平原則達到難以容忍的程度,或者違背誠實信用原則,就可以考慮否定其法律效力。誠實信用原則在本質上是當事人進行自我約束的內在準則;當事人在民事活動中應當以一個誠實善良的人的標準要求自己,這個標準需要在實踐中根據具體情境,以公平正義、互助友愛等倫理價值觀為基礎加以確定”。

3.制度正義與個案正義的統一

堅持法的安定性與個案正義的統一,一方面不能過分強調個案正義,如果過分強調個案正義,在解釋法律時就容易超過法律規范主張的解釋張力,使裁判準據完全游離于字面意義之外。如不遵守法律適用規則包括解釋規則,盡管個案實現了正義,但法律的能見度、可預見性就會喪失。破壞法律規范的一般解釋規則,必然會損害法律的安定性和確定性,最終難以實現法的價值。

總之,為了兼顧三個方面的統一,在判斷法律行為的效力時,可以考慮按照如下規則適用各判斷標準:(1)一般情況下,首先以合法性對法律行為進行效力判斷;(2)在不能進行合法性判斷的情況下,綜合考慮合目的性、合道德性以及社會影響因素進行效力判斷;(3)在合法性判斷的結果或法律規定本身明顯背離規范目的或道德要求,甚至對社會產生較為嚴重的負面作用時,就應用合目的性、合道德性進行適當矯正;(4)當行為目的與道德規范出現沖突時,應當優先適用道德規范。

(五)要注意把握相關因素對不同領域的法律行為效力影響權重(程度)不同

與私法中的法律行為相比,意思表示對公法行為(行政行為)影響的程度較輕,但是對民事法律行為而言影響就很重要。公法、私法學者對同一事件持不同觀點的重要原因即在于此。而違反法律法規這一因素,在公法領域通常會影響法律行為效力;在私法領域,則還要進一步看違反的是否為法律、行政法規的強制性規定,以及是否屬于雖然違反該強制性規定但不導致行為無效的除外情形。

(六)要注意把握非有效法律行為的法律效果

法律行為無效、被撤銷以及確定不發生效力后,表明法律行為之目的已無法實現,理應恢復至法律行為成立或者實施之前的狀態。

公法中,行政法律行為無效的,行政機關不能再作出法律行為;違反法定程序被撤銷的,可以判決行政機關按照法律程序再次作出法律行為;行政行為輕微違反法定程序的,可以只確認行為違法,而不影響法律行為的效力。

私法中,民事法律行為無效、被撤銷以及確定不發生效力的,會產生如下法律后果:一是返還財產。行為人因民事法律行為所取得的財產應當予以返還,相對人則享有對已交付財產的返還請求權。二是折價補償。針對不能返還財產或者無必要返還的,應當折價補償。三是賠償損失。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失;雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。值得注意的是,此種損失賠償屬于過錯責任,行為人只有主觀上對民事法律行為無效、被撤銷以及確定不發生效力的情形存在過錯才承擔。四是法律的例外規定。比如,毒品買賣合同因違反法律、行政法規的強制性規定而無效,但雙方因交易的非法所得則應當依法予以收繳,而非返還給當事人。

注釋:
參見[德]維爾納,弗盧梅:《法律行為論》,遲穎譯,法律出版社2013年版,第26頁;[德]迪特爾,梅迪庫斯:《德國民法總論》,邵建東譯,法律出版社2001年版,第142-143頁;[德]卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》(下冊),王曉曄等譯,謝懷拭校,法律出版社2003年版,第426頁;[德]漢斯·布魯克斯、沃爾夫·迪特里希·瓦爾克:《德國民法總論》(第33版),張艷譯,楊大可校,中國人民大學出版社2012年版,第75頁。
參見佟柔主編:《中國民法學·民法總則》,中國人民公安大學出版社1990年版,第63頁。
參見梁慧星:《民法總論》,法律出版社1996年版,第190頁。
參見陳衛佐:“《民法總則》中的民事法律行為——基于法律行為學說的比較法分析”,載《比較法研究》2017年第4期一一
《民法總則》第133條。
參見李適時主編:《中華人民共和國民法總則釋義》,法律出版社2017年版,第414 - 415頁。
參見胡建淼、王銀江:“現代行政視野中的事實行為——行政環境、蘊含與訴訟”,栽《行政法學研究》2003年第1期;常鵬翱:“事實行為的基礎規范”,載《法學研究》2010年第1期。
同注
參見陳醇:“論單方法律行為、合同和決議之間的區別——以意思互動為視角”,載《環球法律評論》2010年第1期;朱慶育:《民法總論》,北京大學出版社2013年版,第133頁。
參見室井力:《日本現代行政法》,吳微譯,中國政法大學出版社1995年版,第95頁;羅豪才主編:《行政法學》,中國政法大學出版社1996年版,第188頁;應松年主編:《行政法教程》,中國人事出版社1997年版,第87頁;張樹義主編《行政法學>,中國政法大學出版社1995年版,第230頁。
參見Jean-Bernard Auby:“比較法視野下的法國行政法”,陳天昊譯,載《行政法論叢》(第15卷),法律出版社2014年版,第288頁。
參見江必新:“法律行為效力制度的重構”,載《法學》2()13年第4期。
與行政法律行為相比,私法上法律行為的成立要素中,對程序和載體兩要素的要求并不嚴格,如非要式合同的廣泛存在,甚至即便是在法定要式合同場合中因“一方已經履行主要義務,對方接受的”亦可成立合同。參見《合同法》第36條。
參見江必新:“行政行為效力判斷之基準與規則”,栽《法學研究》2009年第5期。
參見江必新:“行政行為效力體系理論的回顧與反思”,載《江蘇社會科學》2008年第5期。
參見曹三明等:《合同法原理》,法律出版社2000年版,第86-89頁。
參見《最高人民法院關于適用(中華人民共和國合同法)若干問題的解釋(一)》第9條第1款。
參見胡康生主編:《中華人民共和國合同法釋義》(第3版),法律出版社2013年版,第85頁。
王澤鑒:《債法原理》(第二版),北京大學出版社2013年版,第16頁。
江必新:“行政法治理念的反思與重構——以‘支撐性概念’為分析基礎”,載《法學》2009年第12期。
如根據《合同法》第5()條的規定,法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同,除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外,該代表行為有效;再如根據《合同法》第48條、第51條的規定,超越代理權實施的代理行為和無權處分行為的效力則是效力待定狀態,如果被代理人、處分權人追認或者無權處分人獲得處分權,則該行為有效,否則該行為無效。
參見《行政訴訟法》第70條:“行政行為有下列情形之一的,人民法院判決撤銷或者部分撤銷,并可以判決被告重新作出行政行為:(一)主要證據不足的;(二)適用法律、法規錯誤的;(三)違反法定程序的;(四)超越職權的;(五)濫用職權的;(六)明顯不當的”。
參見丁南:“信賴保護與法律行為的強制有效——兼論信賴利益賠償與權利表見責任之比較”,載《現代法學》第26卷第1期。相關法律條文,參見《合同法》第49條的規定:“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同,相對人有理由相信行為人有代理權的,該代理行為有效”;第5(J條的規定:“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同,除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外,該代表行為有效”。
參見梅仲協:《民法要義》,中國政法大學出版社1998年版,第108頁。
《民法總則》第153條第1款規定:“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效,但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。”
同注[6),第482頁。
參見《合同法》第114條第2款:“約定的違約金低于造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少”。最高人民法院《關于適用(中華人民共和國合同法)若干問題的解釋(二)》第27條:“當事人通過反訴或者抗辯的方式,請求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規定調整違約金的,人民法院應予支持。”
[英]P·S·阿狄亞:《合同法導論》(第五版),趙旭東譯,法律出版社2002年版,第2-3頁。力的可能。法律行為的無效是對行為人的意思表示最為嚴厲的否定,因此只能針對具有重大明顯瑕疵的法律行為。
參見王澤鑒:《民法概要》,北京大學出版社2011年版,第1(18頁;楊與齡編著:《民法概要》,中國政法大學出版社2013年版’第78-79頁;梁慧星著:《民法總論》,法律出版社2004年版,第19 4-195頁。
參見史尚寬:《民法總則》,中國政法大學出版社2(1()(1年版,第582頁以下。
《合同法》第56條規定:“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效,不影響其他部分效力的’其他部分仍然有效。”
參見江必新、王麟:“行政附款行為效力問題探究——兼議行政行為效力的相關內容”,載《法律科學(西北政法大學學報)》2()16年第4期。
此處特指限制民事行為能力人獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應的民事法律行為之外的'需經其法定代理人同意、追認的民事法律行為。
參見[德]漢斯.J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾:《行政法》第2卷,高家偉譯,商務印書館2002年版’第92-93頁。
《行政許可法》第69條第1款規定:“有下列情形之一的,作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關'根據利害關系人的請求或者依據職權,可以撤銷行政許可:(一)行政機關工作人員濫用職權、玩忽職守作出準予行政許可決定的;(二)超越法定職權作出準予行政許可決定的;(三)違反法定程序作出準予行政許可決定的;(四)對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的;(五)依法可以撤銷行政許可的其他情形。”
對2013年《公司法》條文的解讀,參見安建主編:《中華人民共和國公司法釋義》(最新修正版),法律出版社2013年版,第59一60頁。
該條所指“決議”,包括普通決議和特別決議,公司章程可以根據公司的實際情況規定采用的決議方式。
為表述方便,本文中如無特別說明,股東會泛指股東會、股東大會。
楊代雄:“法律行為基礎瑕疵制度——德國法的經驗及其對我國民法典的借鑒意義”,載《當代法學》2006年第6期。
同注
《民法總則》第157條規定:“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后,行為人因該行為取得的財產,應當予以返還:不能返還或者沒有必要返還的,應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失;各方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的,依照其規定”。
作者簡介:法學博士,二級大法官。
文章來源:《法律適用》2019年第3期。
發布時間:2019/6/9
 
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