復議維持“雙被告制”之再檢討
作者:梁君瑜  
    摘要:  復議維持“雙被告制”是指復議機關在維持原行政行為后需與作出原行為之機關為共同被告。該制度之正當性尚面臨四重拷問:一是植入大陸法系的“原處分主義”理念,默許復議機關對原行為之事實、證據和規范依據進行事后補正,已違反“先取證后裁決”的行政程序法原則;二是以特殊共同訴訟的方式強行追加共同被告,已背離處分權主義的訴訟法理;三是規定復議機關無論維持原行為與否皆作被告,而不作為或不予受理時作被告的概率則大幅降低,極可能助長復議機關的消極應對傾向;四是導致復議機關因地域管轄規則而疲于奔命,而法院則因級別管轄規則的內在矛盾而陷入混亂。復議維持后仍應以原機關為被告,唯一例外是當復議決定對原機關的不當行政行為予以維持時,基于監督此違法復議維持決定的需要,應以復議機關為被告。為了避免行政復議的“維持會”現象,可采取將法院裁判結果與復議決定相掛鉤的行政績效考核方式予以策應。
    關鍵詞:  復議維持 雙被告制 原處分主義 先取證后裁決 管轄沖突

2014年修訂通過的《行政訴訟法》摒棄復議機關維持原行政行為將不作被告的做法,首創復議維持“雙被告制”,即復議機關在維持原行為后需與作出原行為的機關為共同被告。2018年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》(下文簡稱《行訴法解釋》)又對該制度作了細化。盡管復議維持“雙被告制”彰顯立法者意圖扭轉行政復議的“維持會”現象、避免復議流于形式、強化對復議機關的司法監督之決心,在改革目的上值得肯定。但從改革方式來看,“雙被告制”存在諸多缺陷,其正當性也因此面臨多重拷問。那么,該制度的出臺是基于何種考慮,有何特殊的立法背景?其因存在哪些具體缺陷而面臨正當性拷問,又有何種替代方案?厘清這些問題,對完善我國行政訴訟與行政復議的制度銜接具有舉足輕重之意義。

一、復議維持“雙被告制”的立法背景及制度反思

自《行政復議法》實施以來,復議的維持率一直居高不下,而糾錯率則在低位徘徊(見表1),這表明行政復議未能充分發揮其應有的行政系統自我糾錯功能。對復議申請人而言,通過糾錯進而實現權利救濟才是其最終目的。然而,因糾錯功能的旁落,更多當事人選擇提起行政訴訟(見表2);即便申請復議,仍有大量申請人在復議后走上訴訟之路(見表3)。經復議后提起訴訟的案件比例越高,意味著復議制度的定分止爭率越低。換言之,將行政復議作為糾紛解決主渠道之美好愿景難逃落空的命運。

1  各年份行政復議案件的維持率與糾錯率(單位:%)

 

2  各年份行政復議、行政訴訟一審收案量(單位:件)

 

3  各年份行政復議案件的審結量、復議后起訴量(單位:件)

(一)立法背景:復議后行政訴訟的被告確定之爭

在詬病復議的維持率畸高而糾錯率極低的諸多因由中,1989年《行政訴訟法》第25條第2款首當其沖。該款規定,復議機關維持原行政行為時由原行為的作出機關為被告,而改變原行為時則由復議機關為被告。實踐中,復議機關秉持“多一事不如少一事”的心態,多半會對原行為一律維持。為了扭轉此種“維持會”現象、充分發揮復議制度的監督行政與權利救濟功能,學界針對復議后行政訴訟的被告確定問題,主要提出了以下改良方案。

方案1,復議機關一律不作被告。持該種方案的理由可歸納為以下三點:(1)基于直接且實質性地解決原始糾紛的考慮,應以作出原行政行為的機關為被告;2)免除復議機關當被告的后顧之憂,有利于其更獨立公正地辦案;3)將復議機關納入法院審查,忽視了復議與行政審判同具居中裁判的屬性,因造成“勸架者挨打”而有悖法理。

方案2,復議機關一律作被告。主張該立場的學者往往基于兩點理由:(1)如此可極大促進復議機關依法履行職責,并對行政人員造成心理壓力,從而敦促其審慎運用權力;2)“勸架者”應當公正勸架,故監督作為“勸架者”的復議機關并無不妥。

方案3,復議結果維持原行政行為的,復議機關與原機關作共同被告;復議結果改變原行為的,復議機關作被告。采此種觀點的理由大致涉及兩方面:(1)從糾紛解決與權利救濟的角度來看,共同被告之設計可強化復議機關的責任、解決舉證問題、便于弄清案件事實,且復議機關為免敗訴,必然會促使原機關在訴訟過程中改變原行為,從而有利于保護原告的合法權益;2)從制度設計的必要性與可行性來看,復議維持決定與原行為同時存在并發生效力,若法院只處理其一,將難以一攬子解決問題;復議維持意味著對原行為的同意和確認,不服原行為就等同不服復議決定,故復議機關作共同被告亦無不可。

方案4,保留復議機關維持原行政行為可免為被告之做法,但強化對復議機關的監督。支持這一方案的學者認識到“維持會”現象肇因于復議機關作出維持決定時缺乏應有監督。例如,有學者指出:為落實上述監督,應將復議機關納入訴訟參加人的范圍,但復議維持“雙被告制”又與行政訴訟所審查的實體爭議行為不一致,故建議以原機關為被告、以復議機關為第三人。另有學者認為復議維持后的被告不應包含復議機關,并建議充分利用復議機關的內部追究機制,即對復議決定維持而司法判決改變或撤銷的案件,通過內部機制追究復議機關及相關人員的責任。

(二)制度反思:復議維持“雙被告制”與其余方案之比較

最終出臺的新《行政訴訟法》采取了方案3,即復議維持“雙被告制”。但新法是否優于其余方案,則需具體分析。

首先,與新法相比,方案1存在明顯缺陷。當復議機關改變原行政行為時,原行為已不存在。此時要求原機關作被告,則其客觀上無法針對行政訴訟之程序標的——復議決定——進行質辯,而后續卻可能因敗訴而為復議機關擔責,這有失公允。

其次,盡管方案2與新法存在類似之處——復議機關恒為被告,但前者的不足在于復議維持下,原機關處于司法監督的真空狀態。并且在事實上,因復議維持決定僅是對原行為的簡單同意,故法院在審理時將不可避免地集中于對原行為的判斷。若斷定原行為違法,卻又避而不談原機關的責任,這于理不符。

最后,方案4與新法均強調對復議機關的司法監督,二者的差異僅體現為復議維持下,復議機關受監督之方式有別:前者以追加復議機關為訴訟第三人或借助行政系統的內部機制實現監督,后者則仰賴“雙被告制”。在筆者看來,方案4與新法的監督方式都未嘗不可,但相比之下,方案4更符合處分權主義等訴訟法理,將其舍棄值得商榷。而新法首創的復議維持“雙被告制”則存在諸多缺陷,既與“先取證后裁決”原則相悖,又與處分權主義相違,不僅可能助長復議機關的消極應對傾向,而且會導致復議機關因地域管轄規則而疲于奔命、法院則因級別管轄規則在設計上的自相矛盾而陷入混亂。這一系列缺陷將從根本上動搖復議維持“雙被告制”之正當性。

二、復議維持“雙被告制”有悖“先取證后裁決”原則 

《行訴法解釋》第22條、第133136條對復議維持“雙被告制”作出細化。其中,第22條第1款規定,復議機關只要不改變原行政行為的處理結果就視為“維持”,從而可免作單獨被告。此規定是對2015年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(已廢止)第6條第2款的沿用,而該款是基于以下考慮而作出:若將復議機關改變事實、證據和規范依據也認定為“改變原行政行為”,則復議機關為避免作單獨被告,很可能在審查中無視原行為的瑕疵,故不利于發揮復議機關糾錯的積極性。然而,在追求糾錯積極性的同時,以上做法是否已經與“先取證后裁決”的行政程序法原則相悖,從而陷入對原機關“糾而不罰”的怪象之中呢?

(一)原處分主義之法理闡釋

《行訴法解釋》第22條第1款體現了為復議維持“雙被告制”植入大陸法系的原處分主義理念,從而變相容許復議機關對原行政行為之事實、證據和規范依據進行事后補正。原處分主義是指原行政行為之違法僅可在面向該行為的撤銷訴訟中主張,而不可在針對復議決定的撤銷訴訟中主張;相反,裁決主義則指針對原行政行為不得起訴,僅得針對復議決定起訴。簡單來說,在撤銷訴訟中,若以原行政行為作為程序標的,即屬原處分主義,而以復議決定作為程序標的,則屬裁決主義。

在德國,《行政法院法》第79條明確規定了原處分主義原則及其例外情形。原則上,“以復議決定之形式體現出來的原行政行為”乃撤銷訴訟之程序標的,但在復議決定增加“補充性的獨立負擔”或首次包含一個負擔時,則以復議決定作為撤銷訴訟之程序標的。若結合《行政法院法》第7879條的規定,則會發現,只要未構成“補充性的獨立負擔”或首次負擔,哪怕復議決定對原行政行為所認定的事實、證據、規范依據乃至結果加以改變,德國撤銷訴訟仍以原機關所隸屬的公法人為被告。此時撤銷訴訟之程序標的即體現為“經過復議決定修正的原行政行為”。

在我國臺灣地區,原處分主義原則及其例外情形隱藏于其“行政訴訟法”第24條。我國臺灣地區的“訴愿程序”“訴愿決定”“訴愿機關”分別相當于我國大陸地區的“復議程序”“復議決定”“復議機關”。對于經訴愿程序而提起的行政訴訟,當針對駁回的訴愿決定時,以作出原行政行為的機關為被告;而當針對撤銷或變更原行為的訴愿決定時,則以訴愿機關為被告。換言之,訴愿決定“改變原行為的結果”屬于原處分主義原則之例外情形,若結果不變,則仍以原機關為被告,而無論訴愿決定是否構成“補充性的獨立負擔”或首次負擔,也不考慮其是否改變原行為的事實、證據或規范依據。與此相應,根據我國臺灣地區“訴愿法”第79條第12款,訴愿若無理由,訴愿機關應以決定駁回;原行為所憑理由雖屬不當,但依其他理由仍屬正當,則認定訴愿無理由。據此,訴愿機關可在“原行為所憑理由”之外自行補充其他正當理由,并進而駁回訴愿。此時,行政訴訟的被告為原機關,撤銷訴訟之程序標的為經訴愿決定修正的原行政行為。

(二)原處分主義在《行訴法解釋》中的體現

通過分析德國及我國臺灣地區的相關立法例,可知原處分主義包含兩大基本特征:一是撤銷訴訟以原行政行為作為程序標的,即便復議決定對原行為之事實、證據或規范依據進行補正,程序標的仍是(經修正的)原行為;二是盡管原行為違法,但若其經復議決定修正后合法,則法院將駁回原告訴求。這種原處分主義理念在《行訴法解釋》中有所體現。

《行訴法解釋》默許復議機關對原行政行為加以修正,進而治愈后者的違法性。2000年《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(已廢止)第7條曾規定,復議機關“改變原行政行為”包含改變對定性產生影響的適用依據、主要事實和證據或處理結果。相比而言,《行訴法解釋》第22條第1款則將“改變原行政行為”限于結果之改變。至于單純對事實、證據或適用依據等理由上的改動,僅被視為對原行政行為之修正,尚未構成一個新行為。因此,“當復議決定改變原行政行為理由時,人民法院就必須將已經改變后的事實和依據統一到原行政行為之中去審查”。因復議機關作出修正并非結果意義上的“改變原行政行為”,故可消除其成為單獨被告的顧慮。這從側面反映出《行訴法解釋》默許乃至鼓勵復議機關修正原行為的意圖。若復議決定對原行為之理由所作修正是正確的,則違法的原行為將被治愈,撤銷原行為之訴求也將被法院駁回。

(三)原處分主義有悖“先取證后裁決”原則

通常認為,“先取證后裁決”原則是指行政行為的作出須建立在充分的事實理由和法律依據之上,若是在行政行為作出后才補充的證據、依據,則不能證明該行為合法。置于行政訴訟中考察,該原則要求用以證明被訴行政行為合法的證據、依據,必須是被告作出該行為時就已實際掌握并運用的。我國相關司法解釋對此也有規定。

然而,由于引入原處分主義理念,《行訴法解釋》默許復議機關在維持原行政行為結果不變的前提下,可依其調查獲知的事實、對法律的理解來替換原行為所認定之事實、證據和規范依據,并將此擬制為“維持原行政行為”。若復議決定改變原行政行為之理由正確,則視經過修正的原行為亦屬正確。這相當于解禁了復議機關事后補證的效力,構成對“先取證后裁決”原則的直接抵觸。詳言之,根據《行訴法解釋》第135條第3款,在復議維持“雙被告制”之下,復議機關在復議程序中依法收集和補充的證據,可作為法院認定復議決定和原行政行為合法的依據。據此,即便原行為違法,原機關仍可仰賴復議機關的事后補證(治愈原行為)而免受究責。這一來形成了不良導向,原機關作出行政行為時不再審慎行事,而依賴于復議機關的“善后”;二來原行為被治愈意味著原機關不受究責,故在某種程度上架空了行政訴訟對原機關依法行使職權的監督功能。

三、復議維持“雙被告制”有悖處分權主義原則

在復議維持“雙被告制”中,既然兩被告是各自作出獨立的行政行為,那么其本質上應包含兩個訴且具備可分性。但是,因《行訴法解釋》采取法律擬制的方式,對原告在復議維持后僅起訴原機關之情形強行增列復議機關為共同被告,實則賦予了此類共同訴訟以不可分性。強行追加共同被告或許體現了最高人民法院扭轉復議“維持會”的決心,但這是否限制了原告處分其行為的權利呢?

(一)復議維持“雙被告制”屬特殊共同訴訟

按照新《行政訴訟法》對傳統的兩類共同訴訟的規定,必要共同訴訟指向同一行政行為;而普通共同訴訟則指向同類行政行為,且需法院認為可合并審理并經當事人同意。通常認為,二者的主要區別體現在訴的可分性方面。必要共同訴訟是對同一行政行為提起,故本質上僅構成一個訴,自然不具有可分性。普通共同訴訟則是對同類行政行為提起,故本質上存在兩個以上彼此獨立的訴,分開審理不存在理論障礙;之所以交由法院合并審理,更多是基于訴訟經濟、避免判決矛盾等方面的考慮。

相比而言,復議維持“雙被告制”則非常特殊。首先,其有別于必要共同訴訟。前者是針對原行為與復議決定這兩個行政行為提起訴訟,而后者則是針對一個行政行為提起。其次,復議維持“雙被告制”有別于普通共同訴訟。前者不具有可分性,根據《行訴法解釋》第134條第1款的規定,復議維持“雙被告制”屬于硬性要求,即便, , 原告僅起訴, 原機關或復議機關之一且不同意追加被告,法院也應將另一機關列為共同被告。換言之,不允許以追加訴訟第三人的方式來代替復議維持“雙被告制”。但對于傳統的共同訴訟,這種代替方式則是被允許的。例如,《行訴法解釋》第26條第2款規定:“應當追加被告而原告不同意追加的,人民法院應當通知其以第三人的身份參加訴訟,但行政復議機關作共同被告的除外。”這體現了復議維持“雙被告制”的特殊性。舉輕以明重,另行單獨起訴原告不同意追加的另一機關,也就更不允許。而普通共同訴訟則具有可分性。

(二)特殊共同訴訟有悖處分權主義原則

行政訴訟乃人民因權利遭受公權力侵害或公法上的權利義務關系發生爭議,而請求法院通過裁判加以救濟之程序。因此,行政訴訟的發動首先需要人民有尋求救濟之表示。“就具體事件是否請求法律救濟以及請求之范圍如何,應取決于利害關系人之主觀意愿”,此即訴訟法學上的處分權主義原則。當事人依此享有確定訴訟標的以及開啟、進行或終結訴訟程序的主導決定權。

在復議維持的情形下,除非是對復議決定自身的瑕疵不服,否則,單獨起訴作出原行政行為之機關乃是原告尋求糾紛化解的最直接途徑。理由在于,起訴復議機關的最優結果也只是撤銷復議決定后責令重作,遠不如起訴原機關那樣更利于直接化解糾紛。正因為如此,原告往往不傾向于將復議機關列為共同被告。再者,共同被告之追加還會強化被告方的舉證及質辯能力,這自然會受到本就處于弱勢地位的原告方的排斥。《行訴法解釋》強行追加復議機關為共同被告,無疑是綁架了原告合理自主支配程序標的及訴訟請求的權利,因而有悖處分權主義原則。

四、復議維持“雙被告制”加劇復議機關消極應對

復議維持“雙被告制”彰顯“復議機關恒作被告”的立法取向。復議機關維持與改變原行政行為的區別,僅在于作共同被告還是單獨被告。當前,行政機關害怕當被告的心理仍在一定程度上殘留。在此背景下,上述立法取向難免存在隱憂:復議機關是否會刻意避免作出維持或改變原行政行為之決定,轉而熱衷于以不作為或不予受理的方式消極應對呢?

(一)復議維持“雙被告制”可能助長復議不作為

對于復議機關不作為時的被告確定問題,學理上應區分是否存在復議前置。對于非復議前置的情形,相對人可選擇起訴作出原行政行為的機關或復議機關。對于復議前置的情形,因不作為意味著復議機關未對原行政行為作出處理,故復議前置所追求的行政系統自我糾錯目的尚未實現,此時應以復議機關為被告。然而,在立法層面,新《行政訴訟法》第26條第3款未區分是否復議前置,一律采取“不服誰便訴誰”的被告確定標準。表面上,當復議機關不作為時,其不作被告的概率為50%。而實際上,基于訴訟經濟的考慮,上述50%的結論并不準確。這是因為以復議機關作被告的最有利結果也只是責令其履行作為義務。至于作為的內容如何,依然存在支持與否定兩種可能情形。當復議機關作出一個含拒絕內容的答復時,原告將面臨二次訴訟。反之,若以作出原行政行為的機關為被告,則可直接化解原始糾紛。綜上,當復議機關不作為時,其不作被告的概率實則遠高于50%,這與復議機關維持或改變原行政行為時“恒作被告”形成鮮明對比。正因為如此,基于昔日引發行政復議“維持會”的相同心理,行政復議“不作為會”極有助長的可能性。

(二)復議維持“雙被告制”可能助長復議不受理

對于復議機關不予受理時的被告確定問題,《行訴法解釋》第133條規定,適用“雙被告制”的“復議維持”也包括駁回復議申請或復議請求的情形,但以復議申請不符合受理條件為由駁回的除外。學理上,“駁回復議申請”與“駁回復議請求”分別指代程序性駁回與實體性駁回,這類似于行政訴訟中的駁回起訴與駁回訴訟請求。然而,因《行政復議法實施條例》第48條第1款對實體性駁回與程序性駁回仍采用“駁回行政復議申請”的統一表述,故《行訴法解釋》又以但書的方式強調程序性駁回不屬于“維持”范疇。據此,當復議機關不予受理時,不適用“雙被告制”。那么,此時該如何確定被告?本文認為,應區分復議前置與非復議前置兩種情形:若涉及復議前置,則只能起訴復議機關,故復議機關100%作單獨被告;若不涉及復議前置,則采取“不服誰便訴誰”的被告確定標準,此時的復議機關有可能作單獨被告,且表面上之概率為50%。但同樣基于訴訟經濟的考慮,原告傾向于起訴作出原行政行為的機關,以便直接化解原始糾紛,故復議機關不作被告的概率實則遠高于50%。綜上,當復議機關不予受理時,除非涉及復議前置將恒作被告外,其不作被告的概率更高,這與復議機關維持或改變原行政行為時“恒作被告”形成鮮明對比。在以績效考核為重的現實下,我國行政機關更多地散發出趨利避害的理性經濟人特征。正如過去出現行政復議“維持會”一樣,行政復議“不受理會”很可能在復議維持“雙被告制”之下滋生蔓延。

五、復議維持“雙被告制”因管轄規則而面臨困境

新《行政訴訟法》第18條第1款明確了復議維持下的地域管轄規則,即經復議的案件,原告可選擇由作出原行政行為的機關或復議機關所在地的法院管轄。這對復議維持“雙被告制”而言,意味著國務院部門將可能到全國各地法院應訴。例如,對省級政府工作部門所作行政行為不服,復議機關一般包括主管該部門工作的某國務院部門以及所屬省級政府,而在垂直領導之情形,則省級政府亦非復議機關。若相對人向國務院部門申請復議且后者維持了原行政行為,則因原告基于訴訟便利、經濟等方面的考慮,往往會選擇向原機關所在地的法院起訴。那么,作為共同被告的國務院部門將不得不奔波于全國各地。尤其是在我國幅員遼闊的現實之下,復議機關將因上述地域管轄規則而疲于奔命。例如,在新《行政訴訟法》實施后,重慶市政府作為復議維持時的共同被告前往應訴的地點就包括本市的5個中級法院、9個城區法院以及30多個縣法院。

《行訴法解釋》第134條第3款明確了復議維持下“就低不就高”的級別管轄規則,即以作出原行政行為的機關確定案件的級別管轄。但是,若對比新《行政訴訟法》第24條第1款就管轄權移轉所采取的“只上不下”立場,則似乎“就高不就低”的級別管轄規則——以復議機關確定案件的級別管轄——更符合行政訴訟管轄的整體取向。此外,《行訴法解釋》第134條第3款還可能與新《行政訴訟法》第15條第(一)項引發內在矛盾。后者規定,對國務院部門或縣級以上政府所作行政行為提起訴訟的案件,由中級法院管轄。顯然,“國務院部門或縣級以上政府所作行政行為”自然包含二者作出的復議維持決定。照此,當出現以原機關確定的管轄級別為基層法院管轄時,則新《行政訴訟法》與《行訴法解釋》將陷入管轄沖突(見表4)。值得一提的是,有堅持以原機關級別確定管轄法院的學者指出:上述沖突在新《行政訴訟法》修改過程中就已經預見,并且為避免此沖突,《行政訴訟法》第15條第(一)項曾經表述為“對國務院部門或者縣級以上地方人民政府所作的除行政復議決定以外的行政行為提起訴訟的案件”;其目的就是為了排除縣級以上政府作復議決定的情形,但因這樣表述過于繁瑣,最終出臺的新法還是刪除了“除行政復議決定以外的”限定語。本文認為,從當前實定法及司法解釋規定的情況來看,上述沖突是客觀存在的。

4  國務院部門及縣級以上政府作出復議維持決定時的級別管轄情況

六、余論:復議維持后行政訴訟被告之確定

通常認為,行政復議是一項準司法行為,其與行政訴訟存在解決行政爭議與實現法律監督的共同性。目前,基于復議機關之準司法性而否定其被告地位的論述不乏其例。然而,以準司法性與糾紛解決之功能定位為由否定復議機關的被告地位,既缺乏說服力,又與監督行政的實際需要不符。詳言之,否定復議機關作被告的學者大多是以英國行政裁判所與美國行政法官的司法化、不受司法審查之特性為佐證,提倡借此實現復議機關的獨立與公正。然而,行政裁判所、行政法官是否等同于我國語境下的“行政復議”本就備受質疑,且在司法“公正性”頗受民眾懷疑的今天,行政復議司法化有何意義亦值得商榷。再者,如果立足于行政糾紛解決的大背景來考察行政復議制度,則行政化較高非但不是缺點,反而是優勢,其程序的簡便靈活可以保證私人獲得及時救濟。實際上,在我國較早提倡行政復議司法化的學者也僅是強調對復議組織、復議程序及復議結果三者分別賦予相對的獨立性、公正性及準司法性,并未否定復議機關的被告地位。

有必要指出,準司法性與復議機關之被告地位并不沖突。首先,“準”司法性不排斥復議機關行政性的一面,而“監督行政機關依法行使職權”又是我國《行政訴訟法》的立法目的之一,故以行政訴訟監督復議機關并無不妥。其次,在復議機關改變原行政行為的情形下,原行為已不存在,相對人僅可對復議決定起訴。需要為復議決定之違法而承擔責任者,自當為復議機關。照此,復議機關有成為行政訴訟被告的空間,只不過將其作為復議維持時的“雙被告”之一則缺乏正當性。因為這不僅會違反“先取證后裁決”的行政程序法原則、背離處分權主義的訴訟法理、極可能助長復議機關的消極應對傾向,還會導致復議機關因地域管轄規則而疲于奔命,而法院則因級別管轄規則的內在矛盾而陷入混亂。

本文認為,在未來修法時,面對復議維持的情形,原則上應以作出原行政行為的機關為被告。但有一種例外情形,即當復議機關對原機關的不當行政行為予以維持時,應以復議機關為被告。理由在于,新《行政訴訟法》以審查行政行為的合法性為原則,對于尚未構成“明顯不當”的不當行政行為,法院無權作出處理;但復議機關針對上述不當行政行為作出的維持決定將構成違法,即違反了《行政復議法》第28條第1款第(一)項——作出復議維持決定的前提條件之一必須是原行政行為“內容適當”。此時,若以原機關為被告,則不當行政行為并不處于行政訴訟的審查強度內,而違法的復議維持決定也得不到糾正。相反,若以復議機關為被告,則符合“監督行政機關依法行使職權”的行政訴訟立法目的,而對違法的復議維持決定也不存在審查強度上的障礙。

最后,以作出原行政行為的機關為被告,將面臨“維持會”的問題。對此,不妨采取以下解決方案:將法院裁判結果與復議決定相掛鉤,以此作為行政機關績效考核的一項重要指標;申言之,若復議維持后,原行政行為遭到法院的否定性評價,則應視情況追究復議機關及相關人員的責任。

注釋:
參見俞祺:《復議機關作共同被告制度實效考》,載《中國法學》2018年第6期,第196頁。
表1數據來自“中國經濟與社會發展統計數據庫”中的歷年《中國法律年鑒》,該數據庫中2013年之數據缺失,表2、表3亦同,下文不再贅述。表1的“維持率”是指復議機關的“維持決定”在本年度審結案件中所占比例;“糾錯率”則指復議機關的“撤銷決定”“變更決定”“確認違法決定”與“責令履行決定”之總和在本年度審結案件中所占比例。
雖然2014年的復議收案量罕見地超過行政訴訟一審收案量,然而對比域外行政復議和行政訴訟的收案比例,我國行政復議仍難謂“化解糾紛的主渠道”。畢竟在美、韓、日等國,行政復議的數量遠超行政訴訟,大致比例依次為24:1,8:1,7:1。參見金國坤:《行政復議委員會:行政復議困局的突破口》,載《國家行政學院學報》2009年第6期,第24頁。
現行《行政復議法》從1999年10月1日起施行,但《中國法律年鑒》僅在表3所列年份有“復議后起訴量”的統計。
空缺
參見楊小軍:《行政訴訟原告與被告資格制度的完善》,載《行政法學研究》2012年第2期,第24頁。
參見湛中樂:《論我國<行政復議法>修改的若干問題》,載《行政法學研究》2013年第1期,第36頁。
參見青鋒、張水海:《行政復議機關在行政訴訟中作被告問題的反思》,載《行政法學研究》2013年第1期,第13頁。
參見沈福俊:《對行政復議的司法監督:現實問題與解決構想》,載《法學》2003年第12期,第43頁
參見楊海坤、朱恒順:《行政復議的理念調整與制度完善》,載《法學評論》2014年第4期,第31頁。
參見莫于川:《復議機關做行政訴訟被告的制度變化及其理據分析》,載《南都學壇》2016年第1期,第64頁。
參見江必新、邵長茂:《新行政訴訟法修改條文理解與適用》,中國法制出版社2015年版,第92—94頁。
參見孔繁華:《行政復議對行政訴訟的影響分析》,載《江蘇行政學院學報》2013年第5期,第120頁。
參見黎軍:《行政復議與行政訴訟之關系范疇研究》,載《法學評論》2004年第3期,第130頁。
參見江必新、梁鳳云:《最高人民法院新行政訴訟法司法解釋理解與適用》,中國法制出版社2015年版,第72頁。
“原處分”相當于我國大陸地區的“原行政行為”。
參見徐瑞晃:《行政訴訟法》,元照出版有限公司2015年版,第60頁。
趙大光、李廣宇、龍非:《復議機關作共同被告案件中的審查對象問題研究》,載《法律適用》2015年第8期,第79頁。
例如,《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第61條就指出,復議機關在復議程序中收集和補充的證據,不能作為法院認定原行政行為合法的依據。
參見趙大光、李廣宇、龍非:《復議機關作共同被告案件中的審查對象問題研究》,載《法律適用》2015年第8期,第79頁。
有關原行政行為與復議維持決定的關系,學界主要存在三種觀點。(1)“一體化”行為說,認為復議維持決定意味著上級機關與下級機關對同一行政事項表達了同一意思表示,可視為原機關與復議機關作出同一行政行為。參見梁鳳云:《行政復議機關作共同被告問題研究——基于立法和司法的考量》,載《中國政法大學學報》2016年第6期,第125頁。(2)原行政行為之認同說,主張復議維持決定是對原行政行為進行“復審”后作出的一個新的“認同”性質的行政行為。參見沈福俊:《復議機關共同被告制度之檢視》,載《法學》2016年第6期,第113頁。(3)折中說指出,復議維持決定與原行政行為雖為獨立的兩行為——兩個程序標的;但從訴訟標的之角度出發,行政相對人所欲排除復議維持決定和原行政行為的法律效果具有單一性,因此應將二者作一體化的認識。參見葛翔:《復議機關作共同被告行政案件的司法審查進路——從訴訟標的理論出發》,載《東方法學》2016年第5期,第153、157頁。本文持原行政行為之認同說,理由是一體化的處理并不利于監督原機關依法行政。
吳庚:《行政爭訟法論》,元照出版有限公司2012年版,第95頁。
參見劉宗德、賴恒盈:《臺灣地區行政訴訟:制度、立法與案例》,浙江大學出版社2011年版,第141頁。
參見章志遠:《行政訴訟“雙被告”制度的困境與出路》,載《福建行政學院學報》2016年第3期,第5頁。
參見沈福俊:《復議機關共同被告制度之檢視》,載《法學》2016年第6期,第109頁。
舊《行政訴訟法》第23條第1款曾規定:“上級人民法院有權審判下級人民法院管轄的第一審行政案件,也可以把自己管轄的第一審行政案件移交下級人民法院審判。”新《行政訴訟法》第24條第1款僅保留了管轄權上移的情形:“上級人民法院有權審理下級人民法院管轄的第一審行政案件。”
參見王春業:《論復議機關作被告的困境與解決》,載《南京社會科學》2015年第7期,第96頁。
參見梁鳳云:《行政復議機關作共同被告問題研究——基于立法和司法的考量》,載《中國政法大學學報》2016年第6期,第131頁。
參見沙金:《新<行政訴訟法>實施背景下的“雙被告”制度問題研究》,載《河北法學》2017年第8期,第52頁。
參見王學政:《論我國行政訴訟和行政復議制度之創新》,載《中國法學》2001年第4期,第69頁。
代表性的論述包括:劉莘:《行政復議的定位之爭》,載《法學論壇》2011年第5期,第14頁;王周戶:《行政復議的功能應當是解決行政糾紛》,載《行政管理改革》2011年第9期,第50—51頁;青鋒、張水海:《行政復議機關在行政訴訟中作被告問題的反思》,載《行政法學研究》2013年第1期,第13頁;黃學賢、楊紅:《行政復議后行政訴訟適格被告問題探討》,載《學習與探索》2014年第11期,第68頁;田勇軍:《行政復議裁決主體不應作訴訟之被告——以行政復議制度性質為視角》,載《河南財經政法大學學報》2015年第2期,第67—77頁。
參見梁鳳云:《也談行政復議“司法化”》,載《國家檢察官學院學報》2013年第6期,第86—87頁。
參見章劍生:《行政復議程序的正當化修復——基于司法審查的視角》,載《江淮論壇》2010年第6期,第105頁。
參見李洪雷:《行政復議制度改革應處理好四組關系》,載《法學研究》2004年第2期,第155頁。
參見周漢華:《我國行政復議制度的司法化改革思路》,載《法學研究》2004年第2期,第147頁。
筆者早年曾撰文指出,復議維持后行政訴訟之被告應以作出原行政行為的機關為宜,沒有考慮到這一例外情形。參見梁君瑜:《復議機關作行政訴訟共同被告——現狀反思與前景分析》,載《行政法學研究》2017年第5期,第37頁。實際上,在行政行為合法性審查原則之籠罩下,當復議機關維持了原機關的不當行政行為時,若以原機關為被告將失去意義(因為法院無權處理原機關所作行為的合理性問題),此時改以復議機關為被告,反而有助于監督復議機關依法行使職權。
何為“視情況”?需要通過行政實踐、司法實踐予以細化。對于原行政行為遭法院否定的情形,若復議維持決定已是復議機關及其工作人員盡職盡責后得出的結論,則不宜啟動行政問責。雖然形成“視情況”的相關細規并非易事,但相比于“雙被告制”這個“頭痛醫頭、腳痛醫腳”的權宜之計,前者仍是較為可行的方案。筆者認為,對“維持會”的治理,不該拋棄行政復議與行政訴訟二者銜接上的順暢邏輯;而舊法的規定比新法的“雙被告制”在邏輯上更順暢,運用“雙被告制”的倒逼作用來治理“維持會”,實屬舍本逐末之舉。從根本上而言,我國“維持會”現象的產生,并非一個純粹的法律問題,而是外在環境、執行制度的人等多重因素綜合作用的結果。這也就意味著對“維持會”的治理,很難單純仰賴制度設計的完善來實現;而“頭痛醫頭、腳痛醫腳”的治理思路,很可能又會引發新的問題。
作者簡介:梁君瑜,法學博士,武漢大學法學院講師。
文章來源:《河北法學》2019年第6期。
發布時間:2019/6/6
 
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