行政協議的判斷標準
——以“亞鵬公司案”為分析樣本的展開
作者:余凌云  
    摘要:  行政訴訟法修改之后,無論在理論上,還是實踐上,行政契約都得到了肯認。但是,除了行政訴訟法上明確列舉的政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議之外,如何判斷一個合同屬于行政協議,依然存在爭論。要證成行政協議,“主體說”、“目的說”(公共利益)都顯得蒼白無力,形式意義大于實質意義。上述標準都必須結合、并最終落實到“具有行政法上權利義務內容”這一個重要標準之上。其在合同之中的具體體現,以往學者多拘束于行政優益權理論,而忽視了隱含在行政契約之中的行政機關對未來權力行使的事先處分與約定。這決定了行政協議與民事合同在解決糾紛上的不同理路,成為判斷行政協議的根本性標準。
    關鍵詞:  行政協議;判斷標準;具有行政法上權利義務內容

一、引言

2014年11月1日,全國人大常委會通過了《關于修改〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》,其中一個重大突破,就是允許法院受理審查“行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的”糾紛。新法自2015年5月1日起施行。

上述立法的重大意義是將學術上的行政契約轉化為法律上的“行政協議”。行政契約,也稱行政合同(以下,這三個概念是在同一意義上使用),在行政法上的研究由來已久,但在不少學者眼里,它仍然是一個巨大的問號,質疑之聲,不絕如縷。隨著新法的實施,無論在理論上,還是實踐上,行政契約都得到了肯認,我們對它的屬性、特征、運用規律、審判技巧一定會有更深入的認識。

但是,學術史上卻又多了一次無可奈何的遺憾,用了一個已有特指的法律術語替換了一個約定俗成的學術術語。在以往的行政法研究上,行政協議專指行政主體之間簽訂的協議。 不延續早已約定俗成的術語,不是立法的強勢,反襯出立法的任性、軟弱。其實,在我看來,“合同”之前加上“行政”限定,就與民事合同劃清了界線。

2015年10月22日,最高人民法院發布了“人民法院2015年度十大經濟行政典型案例”。在“典型意義”一欄上,對“萍鄉市亞鵬房地產開發有限公司訴萍鄉市國土資源局不予更正土地用途登記案”(以下簡稱“亞鵬公司案”)的介紹是,“本案是涉及行政協議的典型案例”。2016年12月28日,最高人民法院發布第15批指導性案例,又收錄了本案(編號為第76號)。 有意思的是,該案是2014年4月23日一審判決,同年8月15日二審判決, 都在新法實施之前。這種刻意的挑選與措辭讓我們有理由相信,在最高人民法院看來,這起案件比較貼切新法規定的行政協議,可以用來闡釋有關法律規定,其中的一些審判理路對基層法院能夠起到指導作用。

更為深刻的意義,可能還在于表明了最高人民法院的態度轉向,用典型案例、指導性案例推翻了先前的司法解釋、案由規定, 國有土地使用權出讓合同(以下簡稱“出讓合同”)不再是民事合同,也不再由民庭管轄,而是行政協議,今后由行政庭審理。這無疑是一種積極的姿態,將行政訴訟法修改過程中遺留的有關爭議,以及混亂的實踐,迅速做個決斷,進一步擴大了行政協議的種類范圍。

在中國法院網上,該案是編排在“典型案例”、“指導案例”之中,都是“對各級法院法官審理類似案件,提供參照標準”。在對該案“典型意義”的評述中,強調了三點:第一,行政協議是行政機關為實現公共利益或者行政管理目標,在法定職責范圍內與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議。第二,當出現爭議時,如本案中雙方當事人對合同中有關“冷藏車間維持現狀”條款產生不同理解時,行政機關不得隨意作出不利于行政相對人的解釋。第三,行政機關在職權范圍內對行政協議約定的條款進行的解釋,對協議雙方具有法律約束力,人民法院經過審查,根據實際情況,可以作為審查行政協議的依據。

在我看來,首先,上述第一點是最高人民法院對行政協議的解釋,自然隱含著判斷標準,需要我們逐一提煉出來,并做進一步評判。本案涉及的是國有土地使用權出讓合同,在屬性上就頗有爭議,但是,一審、二審法院卻避而不談。我們也不妨拿它作為測試的樣本,檢驗一下上述最高人民法院解釋的判斷標準。我們將會有怎樣的發現呢?能不能從中耙剔出最本質的標準,并做解釋性建構呢?其次,第二、三點最為重要,是想揭示出對行政協議的審查不同于民事合同的理路,以及救濟效果的差異。這是為了進一步證成行政協議,為上述判斷標準提供進一步的腳注。從本質上看,行政協議的判斷標準就是其與民事合同的差別,從形式到實質上的不同。對于一向視為行政優益權的解釋權之爭,公法的審查路徑與方式是否優于私法,便成為一個重要的證成方法,判別行政優益權能否作為行政協議的判斷標準。那么,本案是不是一個理想的例證呢?在本文中,我將循著這樣的思路展開批判性分析。

二、合同屬性有待闡釋

亞鵬公司案涉及的是國有土地使用權出讓合同的糾紛。但是,這類合同是否屬于行政協議?《行政訴訟法》(2015年)第12條(十一)中沒有提及。對出讓合同刻意回避的原因,一位法官分析道,在新行政訴訟法實施前,“國有土地使用權出讓合同糾紛案件都是通過民事訴訟途徑進行司法救濟的”。有關法律與司法解釋都體現了“典型的民法原則”,“定性為民事合同,不能說沒有相應依據”。

在民商法學者看來,出讓合同的民事屬性早有定論,現在僅因其含有某些公法因素,就要改換門庭,這很難接受。比如,崔建遠教授就認為,“在一份合同關系中同時存在行政性質與民商法律關系的屬性的情況下,對該合同的定位應該看哪種性質處于更重要的地位,更起主導作用”。如果在一個合同之中,“顯然是民商法律關系更多、更居于主導地位,因而應將它們定位在民商法上的合同。但同時不應忽視其中的行政色彩,對于行政屬性的部分,應該適用行政法律規范。這非常類似于因立法技術的緣故使民法典里含有某些刑法規定。我們不可能因民法典里含有的某些刑法規定就把民法典定位在刑法典上”。所以,他明確指出,不同意因國有土地出讓合同、財政支農周轉金借貸合同中含有行政主體的特別權力而把它們定位于行政合同的思維。

照理來講,法院要將亞鵬公司案作為一起行政案件來審理,首先就應當直面上述質疑,對出讓合同的性質做一番分析和判斷,定分止爭。但是,一審、二審法院避而不談。我們也不清楚當事人是否提出過異議?是否有過庭上庭外的解釋溝通?至少在判決書上沒有載明。但不分析合同屬性,不僅暴露了法院判決的說理不夠,這也會讓一個很重要的理論問題,也是一項必備的審判技巧偷偷地溜過去。

我曾私下請教過該案的主審法官——江西省萍鄉市中級人民法院行政庭副庭長李修貴,他的解釋是,“當事人提出的訴訟請求是責令行政機關履行法律職責”,包括:第一,“請求判令被告將萍國用(2006)第43750號國有土地證的地類用途由‘工業’更正為商住綜合用地”,第二,“依法撤銷被告答復中關于要求原告補交出讓金208.36萬元的決定”,這些訴求都具有很明顯的行政法性質,單個地看,都可視為一個個獨立的行政行為,當事人也沒有提及合同糾紛,所以,法院就“直接作為行政案件”,由行政庭審理,對出讓合同的法律屬性也不加考證。

這是以往行政審判中常見的處理方式。一些法官和學者也認為,“行政協議是一個系列行政行為”,本質上是“協議性行政行為”。 一方面,這似乎化繁入簡,讓問題迎刃而解,“將行政協議分解為若干獨立的行政行為,按照行政訴訟的規則去審理、判決行政協議糾紛案件,也就沒有多少困難了”。 但是,另一方面,也讓行政法官和學者頗為困頓。既然與合同有關的行政權行使可以單獨切割出來,那么,行政協議是否還有必要存在?

在我看來,亞鵬公司案從本質上是一個行政協議糾紛,因為行政機關沒有按照合同約定的方式行使行政權,至少在當事人看來,是這樣的。那么,為什么不能將合同約定的行政權行使和合同糾紛切割開呢?這是因為,合同締結之后,行政機關應當怎樣行使行政權,不僅要遵循依法行政原則,也要受合同拘束。如果依法行政要求與合同約定發生沖突時,應當讓依法行政勝出,然后再解決合同責任。所以,在這類糾紛中,法院不能僅微觀地解決行政權行使的合法性判斷問題,還必須回答合同是否有效,是否還必須繼續履行下去,以及有關的違約責任。這是其一。其二,行政機關為何不依照合同約定行使行政權,有時可能涉及當事人行為不當或者不遵守合同在前。法院不能無視這些問題,必須一并進行審查,做出綜合判斷。這種雙向審查方式,顯然不同于對行政行為的單向性審查。

因此,無論是新行政訴訟法還是本案都沒有解決出讓合同是否為一種行政協議,最高人民法院將本案收入“人民法院2015年度十大經濟行政典型案例”、第15批指導性案例,也僅具有宣示性效果,并沒有從理論上、從解釋學上真正解決這個問題。因此,我們還必須補上這個論證過程,其實質是在進一步闡釋、澄清行政協議的判斷標準及其運用。

三、不很成功的地方立法解釋

我們之所以會不假思索地認同出讓合同是一種行政協議,這或許是長期以來,行政法理論上已經將這一合同形態納入了行政契約范疇,并產生了廣泛影響。不少地方行政程序立法,如湖南、蘭州,是在行政法學者的直接參與下制定的,不僅對行政合同做出解釋,也將出讓合同臚列在行政合同的種類之中。各地立法又少不了互相取經。上述影響便向更大范圍擴展開去,司法也不可能不受波及。

我們分別在北大法寶、中國法院的“法律文庫查詢”專欄中搜尋有關“行政合同”、“行政協議”的地方性法規、規章,得到33個結果。排除僅泛泛提及“行政合同”字樣的法規、規章、以及重復、無效結果后,有12個地方人民政府規章對“行政合同”的概念做了規定,其中9個還具體列舉了行政合同的種類(見表格1)。

表格1  地方行政程序立法中的有關規定

IMG_256

IMG_256

從上述地方立法看,對行政合同的描述都是突出了主體必須是“行政機關與私人之間”,并強調簽約是“為了實現行政管理目的”,有的還補充了“公共利益”的要求。也就是兼采了“主體說”和“目的說”。

(一)國外有類似的界定進路

這似乎與英美的政府合同(government contract)、日本的狹義行政契約很接近。英美國家的政府合同僅強調合同一方當事人必須是行政機關。日本近年來,越來越多的學者也傾向采用“主體標準”,主張“行政契約就是行政主體為一方簽訂的契約”。這一變化估計也是受到了美國的影響。 而且,政府簽訂合同的公益性是顯而易見的,無需特別強調。

但是,英美國家是不區分公法與私法,也無所謂公法契約與私法契約的劃分,之所以將政府合同歸為一類,只是去探究其中可能適用的特別規則。在美國,之所以要適用這些規則與規章,是為了“保證聯邦稅款得到適當、公正的使用”,“保證那些有資格的公司通過公平、公開競爭獲得政府的生意”,以及“政府以合理的價格獲得貨物和服務”。這決定了政府合同的形成(formation)或締結(the pre-award phase)、管理(administration)或合同履行(contract performance)兩個階段的特定內涵,也就是一些不同于普通民事合同的內容和要求。比如,對政府合同形成過程中的瑕疵,當事人有權向政府有關部門申訴或者到法院起訴。

英國人的看法也大致如此。他們也認為,“政府的特殊屬性需要對合同活動的一些公法規制”。當然,這不是贊同取向法國式的行政合同。私法已然為合同活動提供了現成的(ready-made)、通俗易懂的(well-understood)框架,但是,“當政府為簽約一方時,加入一些從公法中抽取的元素還是有益的”。 并指出,不能忽視對政府合同權行使的司法審查。如果這些權力都免于司法審查,那么有關政府權力行使的豁免范圍就會實質性增多。至于是否予以司法審查,取決于決定是落在公私法劃分的哪一邊。比如,公共采購糾紛如果涉及違反法定公法義務、違法政策或者涉嫌受賄、腐敗等,就可以司法審查。

日本也是以主體標準去統合傳統上的公法契約與私法契約,形成了狹義的行政契約概念。在此概念之下,自然也不否認其中的一些合同,比如采購合同,仍然為私法上的契約,只是因為這類私法契約需要使用公共財政,“不能說與公共利益無關”,而且,在簽訂程序上越來越趨向行政程序,比如采取招投標程序,所以,才統合在行政契約范疇之內,放到行政法上一并研究。 于是,便出現了一種學說,行政契約是以私法契約為基本結構的特殊契約。

(二)在我國欠缺說服力

這個觀念如果引入我國,估計比較容易為民商法學者接受,因為在現代合同法上,契約自由也不是絕對的,要受到公法的諸多限制。但是,合同法的公法化程度越高,也就越難說服民商法學者,讓他們接受這類合同是行政契約。這種難度恐怕是當初法德形成行政契約觀念之時所不曾遇到的。比如,招標、拍賣等程序,在民商法學者看來,是“市場競價方式”,反映出了土地出讓金的商品價值屬性和出讓合同的民事性質。 退一步說,即便訂立程序是行政的,也不等于形成的合同就是行政的。

然而,這個觀念顯然與上述我國地方立法的趣味以及行政法學者的認識不同。可以說,在我國,一開始走的就是德法的路子,強調公法與私法的界分,注重行政契約內容之中的公法因素,以“行政法律關系說”為通說。區分行政契約與民事合同的目的,是適用不同性質的法律以及救濟。所以,不少行政法學者認為,行政合同與民事合同是非此即彼的關系。

這種觀點適用到行政法上的“純粹契約”和“假契約”,都無大礙,然而,一俟運用到“混合契約”上,就產生了強烈質疑。崔建遠教授批評道,“公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特許合同、公務特許合同、獨占使用共用公產合同和出賣國有不動產合同等,同該特定的政府部門到超市購買辦公用品的合同相比有何差別呢?應當說大部分相同”,“雙方是處于平等地位進行洽商、締約的,雙方的絕大多數權利義務是對等的”,行政機關“只是顯現民商法主體的資格,于此場合,其行政主體的法律地位隱退其后”,“其行政管理權限在該買賣合同關系中消逝殆盡”,呈現的“只是一個普通的民商法主體,同自然人、公司法人等沒什么兩樣”。 “單純地以憲法及組織法塑造行政機關的初始性質及職責而忽略其他要素來認定行政合同的‘主體說’,不符合客觀實際,不宜被采納”。

其實,在我看來,當初行政契約理論上之所以采用“行政主體”,是受德日影響,尤其是受王名揚先生《法國行政法》的影響。但是,“行政主體”究竟何意?王名楊先生在書中又語焉不詳,有關德日的二手文獻也沒有深究其義,轉換到中國情境,容易讓人望文生義,又意外地與民法上的機關法人發生了勾連,使其與民事主體趨同。單從字面上看,的確讀不出行政法的味道。其實,行政法學者之所以造出“行政主體”,就是想突出其行政法意義。以行政契約為例,簽約一方之所以強調為行政主體,主要是考慮在行政契約中約定的對未來行政行為的處分大多落在該行政主體的職責權限之中。這又必須與“行政法律關系說”(具有行政法上權利義務內容)結合起來才能闡釋清楚。否則,“行政主體”呈現出來的可能更多是形式意義,而非實質意義。

同樣道理,“目的說”(公共利益)如果不能在合同內容上顯現出行政法的特質,那么,在論理上可能是蒼白無力的,也可以忽略不計。比如,行政機關為辦公購買紙張,誰也不否認這也是為了行政目的(公共利益),但簽訂的卻是民事合同。我們根本不存在像法國“布朗哥(Blanco)”案確立的那種規則,只要是“公共服務的原因”,就絕對排除民事法庭的管轄權,“所有以公共服務為目的的行為都應該由行政法院管轄”,而“不論該訴訟標的為何”。 即便是法國,后來,也出于和我們一樣的顧慮,對上述“公共服務之目的”標準做了適當的修正。

所以,在我看來,僅強調主體,加上行政目的或者公共利益,似乎都無法將行政機關簽訂的行政契約與民事合同清晰地區分開來。上述立法定義都不算成功,對于我們識別行政協議的價值不大。倒是上述12個地方人民政府規章中,有近一半(5個)在行政合同種類中直接列舉了國有土地使用權出讓合同。像這樣一次次的地方立法肯定,顯然會不斷強化大家的認同感。

四、 法院解釋中的根本標準

最高人民法院在本案“典型意義”評述中闡釋了行政協議的涵義。從與已有理論觀點的承繼上看,可以說,第一,這個解釋全面采納了學界的某些理論成果,包括了“主體說”(行政機關與私人之間)、“目的說”(為了公共利益或者具有行政目的)等,而且,既然是合同,當然需要合意,也就是要通過“協商訂立”。第二,拋棄了行政契約“是執行公務的一種方式”, 或許是因為“執行公務說”與“目的說”雷同,也許是語焉不詳、無法清晰判斷,因為私法手段也能成為執行公務的一種方式。第三,將“特權說”、“行政法律關系說”改敘成“具有行政法上權利義務內容”。其實,在我看來,因為合同法的公法化趨勢日益明顯,“特權說”的說服力變弱。“行政法律關系說”和“具有行政法上權利義務內容”,沒有實質差別,只是視角不同。前者是一種動態的法律狀態格局,后者是一種靜態的法律狀態描述,兩者之間有著內在的關聯。

上述解釋的取向顯然與司法實踐趨同。陳無風對2014年之前行政合同案件所作的統計分析發現,“不管是由民庭審查,還是行政庭審查,司法實務中對行政合同與民事合同的判斷標準,都遵循以合同內容來判斷合同性質的思考方式。有無行政優益權,合同中約定的權利義務屬于典型的行政行為還是民事行為是二者共同考量的因素”。“目的論、合同主體之間的關系成為廣泛使用的判斷標準”。“而理論上所說的標的論或所欲設定的法律關系說,大約因為較復雜,難以判斷,因而在司法實踐中適用很少。法官更愿意運用直截了當的、清晰易辯的方式來甄別合同性質”。

亞鵬公司是“投標競拍”獲得該合同的,而且合同是與市國土局簽訂,這顯然符合行政協議的“合意”、“主體”、“目的”等要求,但是,僅憑這些條件還遠遠不夠,還很難說服民商法學者,因為當事人簽訂的也可能是民事合同。如此看來,是否“具有行政法上權利義務內容”,應該是判斷行政協議的最為根本的標準。

那么,由“行政法律關系”演變而來的“具有行政法上權利義務內容”究竟何意?查找有關文獻,以往理論積累極少,對這一特征基本都只是一帶而過,缺乏深入分析。新法實施之后,陸續有了一些較為細致的研究,多為我國臺灣地區“公權力作用”理論之變形。 但是,在我看來,“公權力作用”理論中,“契約是作為實施公法法規的手段”,顯然無法說服大陸民商法學者,“約定事項中有顯然偏袒行政機關或行政機關占有優勢地位的”,這更讓民商法學者無法接受。

(一)法官的見解

新法實施未久,在中國知網上能夠檢索到的行政協議文章不多,《中國法律評論》2017年第1期刊發了一組文章,算是較為集中的論述。我找了幾篇主要是出自法官之手的文章,看他們如何解讀行政協議的識別標準,尤其是“具有行政法上權利義務內容”的。

1.行政優益權與簽訂過程的行政性

宋海東法官認為,行政協議雖然與民事合同一樣,也是雙方意思表示一致的結果,但相比而言,具有以下特征:一是締約的一方為行政機關;二是行政協議的目的是為了實現公共利益;三是行政機關享有協議履行的指揮權、單方變更協議標的權、單方解除權、制裁權等行政優益權。 上述第三點,盡管遮遮掩掩,但似乎已經潛意識地與“行政法上權利義務”做了勾連。

相形之下,李福忠法官說得更加直白,行政協議的行政性,“主要表現為行政主體對行政協議享有的行政優益權,即簽訂協議選擇權、履行過程指揮權、單方解除協議權、違約行為制裁權”,以及行政機關承擔的特殊義務,比如“對合同相對方的無過失補償”。“對于上述行政機關享有的特權和承擔的特殊義務通過合同法等民事法律是難以解釋的,如果按照民事訴訟程序審理,適用法律將面臨著一定困難,審理起來也不順暢,顯然通過行政訴訟程序加以救濟更加適合這類糾紛的特點”。

李福忠法官還進一步分析了國有土地使用權出讓合同,論證它是一種行政協議,因為“土地管理部門出讓國有土地使用權之前的拍賣行為、提前收回土地使用權處理決定、處罰決定、與競得人簽署成交確認書等行為,均是行政機關單方履行行政職權而實施的行政行為,對上述行為不服提起訴訟的,屬于行政訴訟受案范圍應無任何異議”。最高人民法院“關于土地管理部門出讓國有土地使用權之前的拍賣行為及與之相關的拍賣公告等行為性質的答復”(〔2009〕行他字第55號)、最高人民法院“關于收回國有土地使用權案件適用法律問題的答復”(〔2012〕行他字第10號)、最高人民法院“關于拍賣出讓國有建設用地使用權的土地行政主管部門與競得人簽署成交確認書行為的性質問題請示的答復”(〔2010〕行他字第191號)對此分別進行了規定,“這與單獨因履行國有土地使用權出讓合同引起的糾紛情形是不同的”。

另外,李福忠法官在分析國有土地使用權出讓合同時還認為,應當將合同簽訂的整個過程以及各個環節的行為一并考慮,看是否具有行政法上的元素。這種看法在政府采購合同的屬性之爭中就已存在,也就是,是適用行政法上的“雙階理論”區分簽訂程序與合同屬性,還是作為一個完整的過程一并認定。在我看來,合同簽訂過程中的程序以及行為的行政性,與合同本身的性質之間的確是可以區隔的。但是,當合同糾紛與簽訂程序以及行為有著內在聯系時,是可以依據簽訂程序與行為的行政性來認定合同的屬性的。

從上述分析可以看出,第一,只要在協議中規定,或者實際享有行政優益權,就是“具有行政法上權利義務內容”。李福忠法官進一步補充了除行政優益權之外,還有行政機關的特殊義務。這種觀點很接近早先的認識,是對早先行政合同理論的重述。 在司法實踐上也接近通說。但是,客觀地說,行政優益權不是很典型的行政權,本質上還是約定的權力,是為了實現具體行政協議的行政目的而有所增刪選擇的,但在不同程度上也超出了民事合同的一般原理。比如,民事合同一般不承認一方當事人有單方解除合同的權利,承攬合同除外。第二,李福忠法官對出讓合同的分析,也沒有完全裹足于行政優益權的分析框架,還要求考察簽訂協議過程的行政性,認為后者也決定了合同的屬性。

2.協議中規定了一些行政職權以及適用超越合同法的規則

梁鳳云法官花了大量筆墨分析了這類協議,除了與李福忠法官類似的觀點外,還進一步補充了以下理由, 第一,《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《城市房地產管理法》是將合同一方的土地管理部門作為行政主體對待的。正如有關合同范本使用說明中明確的,“本合同的出讓人為有權出讓國有土地使用權的人民政府土地行政主管部門”。第二, 該種協議是在具有不同法律地位的行政法律關系主體之間簽訂的,一些法律規定的行政職權等納入到合同內容當中。比如,國土資源部和國家工商總局發布的《國有土地使用權出讓合同范本(2000年)》和《國有土地使用權出讓合同補充協議(2006年)》中,規定了征收土地閑置費、無償收回土地使用權。而且,從最高人民法院的批復中,也肯定了上述權力是一種行政權力。

在梁鳳云法官看來,“有行政法上權利義務內容”,似乎主要體現在協議中約定的內容涉及到一些由法律規定的行政權力。為了提醒讀者這些權力的行政性,他甚至直接把“征收閑置土地費”的權力說成是“對閑置土地的處罰權”。

梁鳳云法官在分析政府采購合同時提及,“政府采購法中規定的內容有相當數量超出了合同法規定的規則”。例如,政府采購應當遵循公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實信用原則(第3條)、政府采購應當采購本國的貨物、工程和服務(第10條)、財政部門負責政府采購并履行監督管理職責(第13條)等。也就是說,只要合同中存在著超越民事法律規定的規則,就具有行政性,就是行政協議。

楊科雄法官做了更加宏觀的概括,認為,“行政法上的權利(力)義務可從以下幾個方面進行判斷:一是是否行使行政職權;二是是否為實現行政管理目標或者公共利益;三是在協議里或者法律上是否規定了行政機關的優益權”。他進一步解釋了三者之間的關系,第一和第三個標準“構成了行政協議的標的”,當這些標準不好判斷時,就要結合第二個標準。在他看來,第一個標準是“本質要素”,只要符合這一要素,所涉協議即為行政協議,而第二和第三個標準僅是“輔助要素”,“對行政協議的科學分類具有重要作用”。

耿寶建、殷勤兩位法官從2017年以來最高人民法院就國有建設用地使用權出讓、招商引資、土地房屋征收補償、資產轉讓等協議類行政案件的裁判中,更敏銳地提煉出了一些識別標準,指出,“如果滿足以下條件之一,可以認為主要包含行政法上的權利義務關系:一是約定指向未來行政機關要作出某個具體的行政行為;二是以約定代替過去行政機關作出某個具體的行政行為;三是約定的內容來源于行政法律規范的明確規定;四是當條件成就時,行政機關可以依約定實施單方變更或者解除權”。 其中第一、二點接近了本文觀點。

在我看來,第一,“出民入行”的觀點是符合行政協議產生的機理的。無論是規則還是權力,只有迥異于民事合同,才有區分行政協議的價值與意義。至于梁鳳云法官提到的“超出合同法的規則”,或者更寬泛地說,“超越民商法的規則”,是否能涵射到“具有行政法上權利義務”標準之內呢?還需要進一步研究。 第二,行政協議中的確有時是混雜著行政優益權和行政權力,但是,它們還是有一定區別的,盡管有些行政優益權可能是行政權力的行使特性之于合同的體現,比如,依法行政原則優于合同約定,行政機關也就可以根據公共利益需要享有單方變更權。第三,“行使行政職權”與對行政權力未來行使的約定又是不同概念,一動一靜,涇渭分明。行政協議文本之中可能更趨向靜態。協議履行之中發生爭議,則是動態所致,多為約定的權力行使不為當事人接受。所以,我不太贊成“行使行政職權”作為判斷標準。

(二)本文觀點

從上述夾敘夾議中,不難看出,我不完全贊同上述觀點。的確,“具有行政法上權利義務內容”,決定了行政協議與民事合同在解決糾紛上的不同理路,成為判斷行政協議的根本性標準。在我看來,應當從以下四個方面來做解釋性建構,其中(1)、(2)是對上述法官已有認識的認可,(3)、(4)是進一步的發展,也能從后述的出讓合同示范文本分析中得到印證。

(1)協議中必須引入一些非民事合同所有、不符合民事原理的特別約定與內容。比較多見的是賦予行政機關行政優益權,以及適用超越民法、合同法的特殊規則,從而形成了行政法上的權利義務關系。這是因為,首先,就行政協議欲實現的行政目的看,完全援用民事合同上的所有機制,能否確保履約,行政機關仍有疑慮,唯恐力所不逮。其次,現階段不很成熟的市場機制、普遍缺失的信用體系,更讓行政機關覺得有揉入特殊保障條款的必要。

(2)協議中直接規定了某種行政權力,以及行政法上的義務。最明顯的就是純粹的行政契約形態,比如治安處罰上的擔保協議,雙方約定的都是如何確保被擔保人不逃逸,不串供、不銷毀證據,保證隨傳隨到等公法上的事由。

(3)雙方在協議中約定了對行政權的未來處分。合同約定了作為當事人一方的行政機關未來必須做出的某種行政行為,或者必須履行的某種行政法上義務。比如,允諾出讓國有土地,不同于一般民商法意義上的物的交易,土地出讓的審批過程是一個行政權運用過程,不僅受合同效力拘束,也必須遵守依法行政原則,因此,行政機關簽訂出讓合同,實際上是約定了土地管理部門未來辦理土地出讓的批準、登記等手續,并對這些行政權行使做過事先的合法性審查。所以,在簽訂行政協議時,一般會根據類型與目的,由負有主要法定職責的行政機關出面代表簽約,比如,國有土地使用權出讓合同由土地管理部門來簽,在合同簽訂時其可以、也有權對其未來的行政決定作出預先的處分。

(4)行政協議實際上也約定了其他相關行政機關對行政權的未來處分。很多時候,不是協議一方當事人的其他行政機關,在職責上與上述行政法義務有關聯,也必須依據協議約定連動地做出相應的配合性、輔助性決定,才能使得合同約定的目標最終實現。比如,當事人按照原先約定的用途開發商品房建設的,只要符合條件,建設部門應當及時頒發有關建設許可證,否則,國有土地使用權出讓合同約定的土地用途無法兌現。所以,從某種意義上講,簽訂行政協議的行政機關一方,僅具有形式上的意義,是代表政府一方。行政協議在履行過程中,需要政府作為一個整體對外回應。

上述約定不僅要受合同約束,還必須服從依法行政的要求。合同約定只有與依法行政要求相吻合,才能拘束行政權的行使。當兩者發生沖突時,在解決問題的次序上,依法行政要求無疑要優于合同約定。行政機關不能拘泥于已有的合同而放棄未來的權力行使,否則,行政機關就變成了立法機關,可以通過合同自我授權。但是,這不等于說,簽訂行政協議對當事人是不安全的,一方面,行政機關對于合同約定不可能棄之如敝履,行政權力的行使要受到依法行政的嚴格拘束,另一方面,對當事人造成的損失,必須遵循經濟平衡原則,給予合理補償或者采取其他補救措施。

五、 回歸本案的兩點分析

如果我們同意行政協議的根本判斷標準是“具有行政法上權利義務內容”,也接受上述解釋性建構,那么,我們再回到本案,先對出讓合同的性質做出判斷,然后,分別從行政協議和民事合同兩條路徑去解決本案訟爭,觀察有何異同。

(一)出讓合同的性質

盡管我們無法查閱亞鵬公司簽訂的出讓合同文本,但是,根據國土資源部和國家工商總局發布的《國有土地使用權出讓合同范本(2000年)》和《國有土地使用權出讓合同補充協議(2006年)》,我們還是可以做出如下判斷,證實亞鵬公司簽訂的出讓合同應當是一種行政協議。

第一,亞鵬公司簽訂的合同中應當規定了征收土地閑置費、無償收回土地使用權。這是超越民事法律的規則,屬于行政優益權。

第二,出讓合同簽訂之后,亞鵬公司作為受讓人取得了TG-0403號地塊國有土地使用權,出讓人、也是簽約一方的市國土局依據合同也預先同意了其未來將辦理有關土地的轉讓、審批、登記等手續,對其未來的行政行為已經做出了事先的處分。而且,根據合同約定,同意亞鵬公司對該地塊進行商住綜合開發建設。只要亞鵬公司是按照事先約定的、并經過行政機關批準的土地用途開發利用,建設規劃管理部門、房產管理部門就必須辦理相應的許可手續。這些行政法上的義務都源自合同,是隱含在合同之中的。

第三,合同約定的“冷藏車間維持現狀”,市規劃局在復函中進一步解釋原因,“由于地塊內的食品冷藏車間是目前我市唯一的農產品儲備保鮮庫,也是我市重要的民生工程項目,因此,暫時保留地塊內約7300平方米冷藏庫的使用功能,未經政府或相關主管部門批準不得拆除”。因此,亞鵬公司必然承擔了“維持現狀”、“未經批準不得拆除”的義務,這毫無疑問是一種行政法上的義務。

我們還可以進一步分析國土資源部、國家工商行政管理總局發布的《國有建設用地使用權出讓合同》示范文本(2008版),發現,在文本總計46條之中,涉及土地管理部門未來權力處分的有6條(見表格2),與其他行政機關職責交集的條款則有6條(見表格3),也就是說,涉及未來行政權處分約定的條款共12條,約占全部條款的26%。這些條款的約定無疑構成了整個合同的核心內容。

表格2  《國有建設用地使用權出讓合同》示范文本中涉及土地管理部門未來權力處分的約定條款

IMG_256

因此,在我看來,行政機關基于公共利益而簽訂的合同,之所以可以成為一種行政協議,根本原因就在于,行政機關享有行政優益權,以及對未來行政權的行使與處分構成了整個合同的基調,合同的主要內容、實質約定都集中在這些方面。也就是說,協議主要內容由對行政權未來行使的承諾或約定而形成的。從對出讓合同范本的分析看,對行政權的未來處分約定,有些是明確的意思表示,更多的可能是隱性的意思表示。這種分析方式最直截了當,也容易與民事合同拉開距離。

以往,不少學者、法官之所以主張出讓合同為民事合同,在我看來,他們僅關注了權利的民事屬性,比如,土地使用權是一種物權,而忽視了權利出讓(轉讓)過程的行政性。“在中國,個人或組織所擁有的地權,最終都不是來源于法律或習俗,而是來源于政府的授權,權利的實施也必須依賴于政府的保護”。 在出讓合同中,“出讓”、“有權出租”、“登記手續”等文字,平白質樸,看似與民事無異,卻隱含著行政機關對未來行政行為的預先同意與處分,雙方約定的實際上是一種行政法上的權利義務關系。因此,在行政協議中,往往存在著雙層的約定、雙層的不同法律關系以及雙層的權力屬性。我們不能僅關注第一層次的民事屬性,還必須重視第二層次的行政法屬性。

更重要的是,出讓合同頻發的糾紛主要源自“行政法上權利義務內容”的履行,如果堅持出讓合同是一種民事合同,那么,對上述糾紛是否同意應當通過行政訴訟解決呢?如果是,這是否意味著“民事合同”(混合契約)糾紛也可能通過行政訴訟解決?還是堅持在民事訴訟上處理?如果訴諸民事訴訟,在審理上是否優于行政訴訟?這恐怕是我們在決定這類合同放在行政審判庭還是民事審判庭上審理,是否要承認行政協議這類特殊合同時,必須審慎思量的問題。至少從訴訟結構與功能上講,對這類“行政法權利義務內容”引發的糾紛,行政訴訟要優于民事訴訟,更有利于保護當事人利益,因為行政訴訟的基本功能就是控制行政權力,防止濫用,進而保障相對人的合法權益。

其實,將出讓合同納入行政協議范疇,并不抹殺其部分的民事屬性。毋庸置疑,對于行政法律關系爭議,行政救濟手段最有力;對于民事法律關系糾紛,民事救濟方式最恰當。引入行政法規則、行政訴訟結構,僅是解決其中的行政法律關系爭議。對于混雜其中的民事法律關系爭議,行政訴訟法還專門設有行政訴訟附帶民事訴訟制度,能夠一并解決,可以邀請民庭法官加入合議庭共同審理,無需另案處理。反之,在民事訴訟上卻沒有類似制度。

(二)協議條款的解釋權

亞鵬公司是與市國土局簽訂了《國有土地使用權出讓合同》,行政協議的雙方當事人應當很明確,就是亞鵬公司和市國土局。合同約定:出讓宗地的用途為商住綜合用地,冷藏車間維持現狀。但是,“維持現狀”到底是指“維持原工業用地使用性質不變,還是維持地上建筑物及其原有使用功能不變”,雙方存有分歧,這成了本案的焦點。

在這起糾紛中,市規劃局卷了進來,并出具了有利于亞鵬公司的解釋函。根據《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》(1990年)第10條規定,規劃部門應當也是參與土地出讓方案,知悉有關情況的。在主審法院看來,“本案所涉及的疑難問題在于,國有土地出讓方與受讓方對合同條款產生不同理解,第三方行政機關在職權范圍內進行解釋,是否具有法律效力,對爭議雙方能否產生約束力”。

那么,將這類糾紛納入民事訴訟、采用民法規則處理,與通過行政訴訟、運用行政法審理,審理思路、理由闡釋、判決結論是否也會有所不同呢?行政救濟會不會效果更優呢?我們不妨逐一做個推演。

這種論證的意義在于,傳統行政契約理論一直將行政機關的解釋權視為一種行政優益權。對于解釋權之爭,應當采用公法的審查路徑,而且,救濟效果顯然要優于私法。如果這種理論預設是成立的,那么,無疑可以從某種程度上證成行政協議,也說明行政優益權(比如解釋權)不失為行政協議的一個判斷標準。

1.行政契約有關理論

在上世紀九十年代的行政契約研究中,深受王名揚的《法國行政法》影響,津津樂道于法國行政合同中的行政優益權,學者普遍認為,行政機關訂立行政契約是為了追求某種行政目的的實現,也應主導行政契約的履行。如果出現對契約條款的理解分歧,行政機關自然有解釋權。這是因為,行政契約是推行行政政策的手段,而行政機關對行政目的的理解具有權威性。這屬于行政契約中的一種行政特權,甚至不取決雙方事先是否約定,行政機關都有此種權利。但是,這里所指的行政機關一般是簽訂行政契約的一方,而不是契約之外的第三方。

2.亞鵬公司案沒有突破上述理論

在本案中,代表政府與亞鵬公司簽訂《國有土地使用權出讓合同》的是市國土局。照理來講,對于合同約定的“出讓宗地的用途為商住綜合用地,冷藏車間維持現狀”究竟何意,市國土局應該心知肚明。出現與亞鵬公司不同的解讀,的確有點出人意料。

在閱讀本案時,我發現了兩個疑點。第一,合同簽訂之后,亞鵬公司按合同約定向市政府的財政部門交納了土地出讓金、管理費、契稅等。當時應當是按照整塊土地都是商住綜合用地來核算繳納的,否則,就不會有后來的補交之說。但是,繳納之時,財政部門并沒有異議,應該也是同意亞鵬公司的理解。也就是說,合同上的冷藏車間土地與其他土地性質是一致的,是連在一起的。“冷藏車間維持現狀”只是維持功能不變,而不是土地性質不變。第二,據2012年7月30日萍鄉市規劃局向萍鄉市土地收購儲備中心作出的《關于要求解釋﹤關于萍鄉市肉類聯合加工廠地塊的函﹥》中有關問題的復函稱,它“在2003年10月8日出具規劃條件中已明確了該地塊用地性質為商住綜合用地(冷藏車間約7300平方米),但冷藏車間維持現狀”。如果確有2003年出具的規劃條件,市國土局不可能不知曉。所以,在我看來,有財政部門、市規劃局的先前行為,市國土局不應該在條款的解釋上出現分歧。但是,還是出現了分歧。

那么,怎么辦呢?這一宗土地的出讓是先由市土地收購儲備中心掛牌招標,所以,“冷藏車間維持現狀”究竟何意,市土地收購儲備中心應當清楚。亞鵬公司便請市土地收購儲備中心解釋。市土地收購儲備中心卻向市規劃局發出《關于要求解釋﹤關于萍鄉市肉類聯合加工廠地塊的函﹥》,要求市規劃局做出答復。因為土地是否允許出讓,首先必須符合規劃。而且,根據《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第10條規定,“土地使用權出讓的地塊、用途、年限和其他條件,由市、縣人民政府土地管理部門會同城市規劃和建設管理部門、房產管理部門共同擬定方案”,市規劃局應當明了當初議決。

2012年7月30日,市規劃局復函稱,“該地塊(包括冷藏車間)用地性質為商住綜合用地”。市規劃局的肯定答復,顯然具有權威性。之后,市國土局似乎接受了市規劃局的解釋,對用地性質不再持有異議,卻節外生枝,提出另外一個主張,亞鵬公司“取得該宗地中冷藏車間用地使用權是按工業用地價格出讓的”,要將冷藏車間用地的土地用途由工業用地變更為商住用地,應補交土地出讓金。從職權法定上看,這的確又回到了土地管理部門的權限范圍,因為先前誤讀了該地塊的土地屬性,導致了錯算土地出讓金,所以,需要糾偏。但是,這似乎又是和前面財政部門的行為有著某種矛盾。

從上述一來二往的過程看,對于合同條款的解釋權似乎還是掌握在作為行政協議一方的市國土局手上。如果市國土局固持己見或者知錯不改,那么,當事人也只能訴諸公庭,別無選擇。其實,從本案當事人尋求救濟的過程看,它是極希望通過行政機關內部的權威解釋來平息分歧的。但似乎法律上沒有給出這樣的路徑。

3.法院的討論與裁判

在審理本案過程中,法官也存在兩種見解。一種意見認為,市規劃局的解釋對市國土局沒有拘束力。因為市國土局核定的土地出讓金價款之所以偏低,就是考慮到冷藏車間為工業用地,工業用地的地價要低于商住綜合用地。另一種意見認為,市規劃局的解釋具有“權威性和有效性”。因為,第一,土地用途是規劃部門確定的。第二,市國土局當初如何核定土地出讓金,“是出讓方自己的事”,競買人無從知曉。現在不能因為土地出讓金收取過低而要求當事人補交。第三,從出讓合同約定的出讓年限看,也沒有顯現出是“分為兩宗不同用途地塊出讓”。

一審、二審法院均采納了第二種意見,認為市規劃局是“用地規劃設計的權威機關”,對其出具的解釋函進行合法性審查之后,判決該解釋對協議雙方具有法律約束力。也就是認可了在行政協議中第三方可以享有解釋權。這顯然突破了傳統的行政契約理論,也是最高人民法院選取它作為“典型案例”的規范意義。

法院之所以支持亞鵬公司不再補交土地出讓金,據主審法官李修貴副庭長的解釋,主要是考慮“維持冷藏車間現狀”實際上限制了亞鵬公司的及時開發利用,給后者帶來了一定經濟損失,所以,在土地出讓之時,市國土局核算的土地出讓金偏低,也是可以理解與接受的。當然,這個理由并沒有寫進判決之中。

4.對上述行政契約理論的進一步修正

在我看來,上述判案與分析,自然形成了兩個觀點,可以進一步修正、發展行政契約理論。

首先,簽約的行政機關僅具有形式意義。市國土局盡管是簽約一方,卻只具有形式上的意義,它代表的應該是政府一方。因為從出讓土地的所有權看,應當屬于國家,市國土局不是所有權人。那么,為什么沒有讓市土地收購儲備中心作為簽約一方,主要考慮的是合同涉及國有土地出讓,涉及土地轉讓的審批與登記,這些都屬于土地管理部門的職責,由它出面簽約,更有利于行政協議的執行,提高效率。

因此,我們可以認為,出面簽訂行政協議的行政機關,一般是行政協議涉及的行政法事項在其法定職責范圍之內,或者主要由其管轄。在很多場合下,它僅具有形式上的意義,是政府的代表。因為行政協議的履行很多時候需要其他行政機關連動配合,其他行政機關也將會依據行政協議產生作為義務,它們是隱身的簽約一方。協議之中,不僅有著該行政機關的權力處分約定,如果涉及其他行政機關的職責,也會夾雜著后者的權力處分約定。

為了進一步論證我的觀點,我們進一步分析了《國有建設用地使用權出讓合同》示范文本(2008年),梳理出以下與其他行政機關有交集的條款(見表格3)。

表格3 《國有建設用地使用權出讓合同》示范文本中與其他行政機關職責交集的條款

IMG_256

可以想見,上述涉及其他職能部門的條款約定要想實現,并能夠寫入合同之中,市國土局在簽訂出讓合同之前,至少應當通過內部程序與有關職能部門有過溝通,后者也應當對涉及其職責的合同事項有過事先審查,并已經做出了事先處分,有過承諾。

因此,有關職能部門對相對人的抽象義務,通過出讓合同轉變成對當事人的具體義務。當事人依據合同約定,便具有了對有關職能部門的請求權。只要當事人嚴格履約,后者也有進一步完成事先處分的義務,而且,也不存在法律障礙。也就是說,如果不存在有關法律已發生變化,或者情勢變遷和重大公共利益需要,致使事先的處分約定違法,那么,后者也具有法定的作為義務,而決不能以非合同簽約方為由拒絕履行義務。當然,從訴訟規則看,有關職能部門畢竟不是簽約方,與當事人發生的糾紛也不是合同糾紛,而是不履行法定職責。

其次,職權法定決定解釋權的歸屬。從中可以看出,一個行政協議的目的實現,往往涉及多個行政機關,需要彼此合作協力。依法行政原則,特別是職權法定原則仍然是一個基本原則,是彼此合作的前提。簽約行政機關不能越庖代廚,對于涉及其他行政機關職責的事項,還必須由后者來依法履行。如果這個觀點是成立的,那么,合同一旦產生糾紛,就應該依據所涉事項屬于哪個行政機關職責范圍,交由其來決定。

因此,行政協議中的條款如果出現爭議,就應該有法定職責的行政機關來負責解釋,不見得一定是簽約的行政機關。比如,本案中,關于“出讓宗地的用途為商住綜合用地,冷藏車間維持現狀”應當怎么解釋,應該由規劃部門負責,因為土地出讓拍賣的起點是規劃,只有符合規劃,允許出讓的土地,才可能進入拍賣程序。土地出讓之后,如何開發、利用、經營,也必須符合規劃。對于地塊屬性,規劃局的解釋應該具有權威性。在本案中,市國土局也不否認這一點。所以,市規劃局出具復函之后,市國土局也不再質疑冷藏車間的土地性質。

在我看來,可以形成一個規則,對于行政協議中有關條款發生理解歧義的,應當根據職權法定的原則,由有權的行政機關做出解釋,其他行政機關,包括形式上的簽約一方的行政機關都必須遵從。

5.如果按照民事合同處理,又會有怎樣的“解”呢?

在我國,對于民事合同上出現了條款規定不清或者歧義,一般是“以契約當事人意思為準”。梁慧星教授認為,“解釋契約時應探究締約當事人的意思,而不拘于文字的字面意思”。 崔建遠教授也持基本相同觀點,“解釋系爭合同條款,應當探求已經表示出來的當事人的真意”。 但是,“由于合同解釋不僅直接關系當事人雙方重大經濟利益,而且往往影響社會公共利益,如果過分強調當事人內心的意思,必至損害他方利益及社會公益,不能不予一定限制”, 比如,應當符合法律,尤其是不得違反法律、行政法規的強制性規定。這算是民法上的通說了。

在亞鵬公司案中,土地管理部門認為是“冷藏車間的用地性質保持不變”,而亞鵬公司卻以為是“保持冷藏車間的功能不變”。雙方當事人出現不同解讀,是締約時存在著認識上的誤解。因此,對于亞鵬公司案出現的理解歧義,必須進行合同解釋。如何探究“當事人的真意”呢?

在浙江大學公法中心召開的指導性案例研討會上,有些行政法官認為,民商法上強調“尊重意思自治”,依循民事路徑處理,法官定會去探究當初雙方當事人在簽訂協議時到底是怎么理解的,也就很有可能會認為,合同簽訂之時亞鵬公司存在重大誤解,還是應當按照土地管理部門的意見辦理。

但是,那次會議上沒有民商法學者出席,也就無從聽取其辯駁。那么,民商法學者究竟會持怎樣的見解呢?我請教了三位民法教授, 獲得了三種分析路徑,理由略有不同,但結論都是一樣的,而且與上述行政法分析的結果并無二致。第一種是認為,土地用途是事先由規劃部門確定的,出讓方不能違背土地用途,所以,法院應當尊重、認可規劃部門的解釋。第二種是認為,土地出讓合同屬于格式合同。爭議條款內容清晰,協議雙方卻解讀不同。根據《合同法》第41條規定,“對格式條款有兩種以上解釋的,應當作出不利于提供格式條款一方的解釋”。土地出讓合同是依據建設部的范本制定的,由土地管理部門提供,因此,對爭議條款應當解釋為“保持冷藏車間的功能不變”,對相對人才是有利的。市規劃局的函件只是一個佐證,有無皆可。第三種是認為,土地出讓合同盡管有建設部的范文,卻不能算是格式合同。但是,從合同目的看,是開發商住,而且,雙方在合同中也沒有約定分階段解決土地用地性質,所以,法官一般會傾向亞鵬公司的主張。

上述第一種處理,就和上述行政法上的認識幾乎沒有什么差別了,但卻不是從依法行政、職權法定的角度出發,法院也不太可能對規劃部門解釋的合法性進行深度審查。第二種和第三種都是將土地出讓合同完全視為民事合同的解決方式,從救濟效果看,也與行政法上的救濟趨同。

因此,在我看來,“亞鵬公司案”或許不是一個好的樣本,它沒有彰顯出公法與私法救濟的迥然不同。這也印證了我的一個基本判斷,行政優益權作為行政協議的判斷標準,可能說服力不夠。但是,至少可以說,將土地出讓合同納入行政協議范疇,救濟效果不亞于私法上的救濟,不會出現民商法學者擔心的對當事人保護不利的問題,而且,公法解決方式更加簡潔,還能夠通過行政訴訟發揮對行政權依法行使的監督作用。

六、 結論

行政協議的判斷標準,映襯出行政合同與民事合同的不同。為了證成與建構行政協議,有兩條路徑可供我們選擇。一條進路是,將行政協議作為民事合同的一類特殊合同,從公共利益出發,找出與民事合同不同之處,比如,超越私法的規則,或者行政法律關系。但是,在當下,私法已經明顯趨向公法化的情境中,上述進路很難說服質疑論者接受行政協議觀念。而且,在質疑論者看來,在合同之中可以接受“超越私法的規則”,但應該是很有限的。

另外一條進路是,將行政協議看成完全不同于民事合同的品格。在行政法學者看來,在當下市場機制不完全成熟、信用制度尚未確立的情境下,很難完全通過市場競爭、民商法機制來保證合同追求的行政目的的充分實現,所以,需要與民事合同不同品質的行政合同,引入更多的公法規則與保障機制。

我們可能更加偏好后一條路徑。在這一論證的路徑上,傳統的“主體說”、“目的說”(公共利益)顯得蒼白無力,形式意義大于實質意義。要證成行政協議,上述標準都必須結合、并最終落實到“具有行政法上權利義務內容”這一個重要標準之上。在我看來,對這一根本判斷標準的闡釋,以往學者多拘束于行政優益權理論,而忽視了隱含在行政契約之中的行政機關對未來行政權處分的約定。

注釋:
參見葉必豐:《我國區域經濟一體化背景下的行政協議》,載《法學研究》2006年第2期,第57-59頁;黃學賢、廖振權:《行政協議探究》,載《云南大學學報》2009年第1期,第71頁。
參見最高人民法院指導案例76號:萍鄉市亞鵬房地產開發有限公司訴萍鄉市國土資源局不履行行政協議案。
參見萍鄉市亞鵬房地產開發有限公司訴萍鄉市國土資源局不予更正土地用途登記案二審行政判決書:(2014)萍行終字第10號。
在《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2005]5號)、《最高人民法院關于修改<民事案件案由規定>的決定》(法〔2011〕41號)中,國有土地使用權出讓合同都是按照民事合同處理的。
李福忠:《新行政訴訟法確立的行政協議訴訟制度初探》,載《山東審判》2015年第4期,第29頁。
參見崔建遠:《行政合同之我見》,載《河南省政法管理干部學院學報》2004年第1期,第99-101頁。
參見王學輝:《行政何以協議——一個概念的檢討與澄清》,載《求索》2017年第12期,第117-127頁。
郭修江:《行政協議案件審理規則——對<行政訴訟法>及其適用解釋關于行政協議案件規定的理解》,載《法律適用》2016年第2期,第46頁。
日本行政契約的程序基本上是通過1947年《會計法》、《地方自治法》、1948年《國有財產法》、1949年《支付延遲防止法》、2000年《投標契約適當化法》、2002年《官制串通投標防止法》、2005年《公共工程品質確保促進相關法》、2006年《公共服務改革法》等構建起來的。尤其是最初的幾部法律都是在美軍占領下制定的。參見田林:《日本行政契約的立法統制》,中國人民大學法學院2016年博士學位論文,第38-39頁。
Cf. Anita Ponder & Joshua C. Drewitz, “An Introduction to Federal Government Contracting: More businesses are likely to seek government contracts with federal, state, and local government agencies. Be sure you know the rules”(2010)56 Practical Lawyer 20.
Cf. A. C. L. Davies, The Public Law of Government Contract, Oxford University Press, 2008, pp.67-68.
Cf. Peter Leyland & Gordon Anthony, Textbook on Administrative Law, Oxford University Press, 2013, p.450, 453.
田林:《日本行政契約的立法統制》,中國人民大學法學院2016年博士學位論文,第43頁。
參見宋志紅:《國有土地使用權出讓合同的法律性質與法律適用探討》,載《法學雜志》2007年第2期,157頁。
崔建遠:《行政合同之我見》,載《河南省政法管理干部學院學報》2004年第1期,第100頁。
崔建遠:《行政合同族的邊界及其確定根據》,載《環球法律評論》2017年第4期,第23頁。
陳天昊:《在公共服務與市場競爭之間——法國行政合同制度的起源與流變》,載《中外法學》2015年第6期,第1648頁。
楊小君認為,“行政合同之所以成為行政合同而不是民事合同,其中最根本的特征在于,行政合同本身是執行公務或履行行政職責的手段”。楊小君:《論行政合同的特征、法律性質》,載《行政法學研究》1998年第2期,第17頁。
有的學者認為,行政優益權是根本的判斷標準。比如,劉莘:《行政合同芻議》,載《中國法學》1995年第5期,69-73頁;朱新力:《行政合同的基本特征》,載《浙江大學學報》(人文社會科學版)2002年第2期,第22頁。
有的學者認為,判斷行政契約的核心標準是有無行政法律關系。參見江必新:《中國行政合同法律制度:體系、內容及其建構》,載《中外法學》2012年第6期,第1161頁;王克穩:《論行政合同與民事合同的分離》,載《行政法學研究》1997年第4期,第17-19頁。
陳無風:《行政協議訴訟:現狀與展望》,載《清華法學》2015年第4期,第100頁。
比如,于立琛直接引入我國臺灣地區的“公權力作用”標準。參見于立琛:《行政協議司法判斷的核心標準——公權力的作用》,《行政法學研究》2017年第2期,第36-53頁。又比如,韓寧提出“蛻變”標準,并承認這與“公權力作用”基本一致。參見韓寧:《行政協議判斷標準之重構——以“行政法上權利義務”為核心》,載《華東政法大學學報》2017年第1期,第73-83頁。又比如,程琥在闡述“內容要件”時,除了提及行政優益權,還簡單地復述了“公權力作用”標準。參見程琥:《審理行政協議案件若干疑難問題研究》,載《法律適用》2018年第12期,第38-40頁。
宋海東:《新行政訴訟法語境下行政協議若干問題探析——以類型化訴訟為視角》,載《山東審判》2015年第6期,第39頁。
李福忠:《新行政訴訟法確立的行政協議訴訟制度初探》,載《山東審判》2015年第4期,第29頁。
詳見余凌云:《行政契約論》(第二版),中國人民大學出版社2006年版,第204-213頁。
參見應松年:《行政合同不容忽視》,《法制日報》1997年6月9日,第1版。
梁鳳云:《行政協議案件的審理和判決規則》,載《國家檢察官學院學報》2015年第4期,第27-39頁。
《最高人民法院關于地方人民政府作出的同意收回國有土地使用權批復是否屬于可訴具體行政行為問題的答復》(2012年8月23日),《最高人民法院行政審判庭關于拍賣出讓國有建設用地使用權的土地行政主管部門與競得人簽署成交確認書行為的性質問題請示的答復》(2010年12月21日)。
楊科雄:《試論行政協議的識別標準》,載《中國法律評論》2017年第1期,第65頁。
耿寶建、殷勤:《行政協議的判定與協議類行政案件的審理理念》,載《法律適用》2018年第17期,第127頁。
在法國,對于“超越于普通法之條款”的解讀,有一種看法是“體現了公權力”,還有一種看法是“僅部分條款體現出了公權力,而更多的條款主要展現了合同履行之條件不同于傳統民事合同”。參見陳天昊:《在公共服務與市場競爭之間——法國行政合同制度的起源與流變》,載《中外法學》2015年第6期,第1650頁。
曹正漢、史晉川:《中國地方政府應對市場化改革的策略:抓住經濟發展的主動權》,載《社會學研究》2009年第4期,第18頁。
江懷玉、鄭紅葛、李修貴:《行政協議履行爭議中行政機關對協議條款解釋行為的法律效力及司法審查——萍鄉市亞鵬房地產開發有限公司訴萍鄉市國土資源局不履行行政協議案》,收入浙江大學公法與比較法研究所2016年5月21日在杭州舉辦的“2016行政指導案例中美研討會”論文集。
江懷玉、鄭紅葛、李修貴:《行政協議履行爭議中行政機關對協議條款解釋行為的法律效力及司法審查——萍鄉市亞鵬房地產開發有限公司訴萍鄉市國土資源局不履行行政協議案》,收入浙江大學公法與比較法研究所2016年5月21日在杭州舉辦的“2016行政指導案例中美研討會”論文集。
梁慧星:《論合同解釋》,載《現代法學》1986年第1期,第30頁。
崔建遠:《合同解釋與法律解釋的交織》,載《吉林大學社會科學學報》2013年第1期,第74頁。
梁慧星:《論合同解釋》,載《現代法學》1986年第1期,第31頁。
我請教了崔建遠、程嘯和韓世遠等教授。
作者簡介:余凌云,法學博士,清華大學法學院教授
文章來源:《比較法研究》2019年第3期。
發布時間:2019/6/3
 
分享到: 豆瓣 更多
【打印此文】 【收藏此文】 【關閉窗口】
 
河南22选5开奖号码