憲法學的系統論基礎:是否以及如何可能?
作者:李忠夏  
    摘要:  憲法學在中國面臨著一場理論危機,傳統的憲法教義學受到挑戰,而作為挑戰者的政治憲法學、社科法學(法社會學、法律的經濟分析等)也難以令人滿意。跳出事實與規范二分的傳統巢臼,從社會系統論的角度透視憲法的社會功能,可能為相關憲法決定提供論理基礎。這一嘗試成功與否,取決于能否解決社會學與法學知識取向的嚴重錯位,作為社會描述的社會系統論能否進入法律系統的內部論證之中,也需要詳細討論。
    關鍵詞:  系統論;憲法教義學; 功能分化
一、法教義學的危機:封閉與開放的悖論
近代意義上的德國法學(Rechtswissenschaft)經歷了從概念法學、利益法學到評價法學的發展歷程,至今仍圍繞法教義學展開封閉與開放之爭。當代美國法學也在教義(doctrine)與實證方法之間搖擺,傳統法學的自主性和方法的獨特性日益受到經濟學和各種以數據為基礎的實證方法的沖擊。英美分析法學中關于法律與道德關系的爭論,同樣在封閉與開放的框架下進行。中國則出現了法教義學與社科法學之爭,具體到憲法學,由于憲法作為一種“框架秩序”,為諸社會系統(政治、經濟、道德、倫理等)奠定規范框架,更容易隨社會情勢和社會觀念的變化而變化,其封閉性更難維持。
自實證法產生之日起,對其正當性的討論就從未止歇。法律實證主義及其背后的自由主義、多元主義和現代性的“技術世界觀”一直遭受正當性質疑,以人為的實證法作為權威的“正當性”來源,雖然可以基于民主加以正當化,但實證主義和多元主義背后所引發的道德虛無、缺乏政治和價值決斷的弊病,受到各種正當性理論的批評,憲法層面尤其如此。由于缺乏價值根基,國家法中的實證主義被批評為“沒有國家的國家學、沒有法的法(科)學”。總的來說,對法律實證主義的不滿主要包括對法條主義的批判、對法律解釋方法無力作出價值判斷的批判、對自由主義立場缺乏政治決斷的批判、對法學中的價值判斷缺乏科學性的批判以及對法學缺乏規范性基礎(如道德共識等)的批判。如此一來,取代實證主義的憲法學立場所提出的解決方案,就變成了自然法式的(如羅爾斯的正義論、德沃金的道德原則)、以數量統計為基礎的后果定向式的(如經濟分析和統計學分析)以及政治決斷式的(對主權、制憲權以及立憲時刻的研究),分別呼應超越實證法的哲學、倫理、科學、經濟、政治或者歷史的解決方案。在這個過程中,實證法遭遇了“正當性”的危機,由此產生了“合法性與正當性”之間的內在緊張。在中國,政治憲法學、社科法學對規范憲法學和法教義學提出的挑戰,正是著眼于這一點。
實證法中“合法性與正當性”的內在緊張可歸結為四重悖論:封閉性與開放性、多元性與一體性、可變性與不變性、事實性與規范性。
首先,實證法是現代性的產物,其權威的確立源于世界的“祛魅”、自然法的式微和價值的多元,法律因此從宗教和道德體系中分離出來。“復雜性”的提升迫使法律系統從全社會中分出并承擔獨立的功能,而對實證法之超實證基礎的尋找,則又指向了實證法的外部,使實證法的分出失去了意義,法律系統的獨立性受到挑戰。這導致了封閉與開放之間的內在緊張,同時也構成了現代社會想要在多元主義基礎上找到終極價值基礎——即“多與一”——的悖論。尋找法律的道德基礎,由此似乎不可避免轉移到基于理想程序而實現的共識層面。另一方面,實證法又具有“可變性”,“法律的有效性與一個可變因素——即一個決定——相聯系”, 為實證法尋找道德基礎或者價值根基的做法,則試圖為可變性找到一個不變性的支點,自然會遇到可變與不變的悖論。
其次,由于實證法憑借決定而生效,法律成為“偶在的”。加之實證法的文本也蘊含了多重可能性,具有“解釋”的空間,在文本/解釋、字面含義/意指含義之間產生了分離,對實證法的解釋也具有了偶在性。法教義學在進行利益衡量或者價值判斷時往往會有一種無力感,更多依賴法官的任意“權衡”。為了擺脫這種偶在性,學者們試圖找到可靠的基礎,使法學變得更為“科學”。法律決定因而與經濟分析、數據分析、統計學分析等后果定向的分析聯系在一起,這就混同了具有規范屬性的法學(解決應然問題)與解決事實問題的科學,將規范建立在以“真/非真”為取向的科學基礎之上。但后果預測的可靠性難以確定,后果本身也需進一步加以法律上的評價,將真/非真的符碼轉換為合法/非法符碼,才能得出法律判斷。因此,后果定向的分析同樣會使法律決定的標準指向實證法之外,從而再度陷入封閉與開放的困境。
無論是指向自然法、道德、倫理、政治、經濟、科學,都無法真正化解法學的危機。然而,純粹法律實證主義的主張又因為與社會絕緣而無法令人滿意。如果只強調實證法的自足,亦即“法律決定只能來自于法律本身”,就會陷入盧曼所謂循環邏輯(Tautologie),因此實證法的解釋需要指涉其他方面(如事實、經濟、歷史、數據等)。但這一異己指涉又需要再度回到法律的判斷當中,如何解決這一循環邏輯也會因為實證法文本無法從字面含義直接推斷出規范含義而變得困難。這就需要超越“合法性與正當性”這一非此即彼的視野,在實證主義與各種外部指涉的解決方案之間,找到將二者有機結合的理論,即一種既能夠將法律置于全社會當中,又能保持法律相對獨立的理論。作為一種觀察全社會的理論,盧曼的社會系統論能夠很好地回應這種需求,給法學帶來一場“社會學的啟蒙”。
法教義學的上述困境同樣存在于憲法學領域,而且更為明顯。相較于普通法律而言,憲法更加開放,更難通過自足的方式做出解釋。隨著世界的祛魅,開放的憲法又難以找到支點,這使憲法解釋陷入了內在的正當化困境。另一方面,近代憲法產生自市民社會興起之時,其功能在于通過憲法防止國家權力對市民社會自治的干涉。但時至今日,國家與社會二分的背景已經不復存在,二者之間的融合與日俱增,市民社會的自由主義理想形態也遭遇到現實的困境。在前提已經發生改變且復雜性高度增長的現代社會,憲法的功能也必然有所改變。“功能分化”取代市民社會以及國家與社會的二分作為前提,憲法中國家權力的配置和基本權利的功能隨之發生變化,不能簡單以保障自由、控制權力加以描述。當自由的實現某種程度上需要將其反面——即自由的限制——包含進來時,憲法就需要告別自由、平等、正義等抽象的空洞話語,深入到社會結構當中,發現憲法在現代社會的復雜結構中所具有的功能。唯有如此,才能在祛魅的世界中,透視憲法封閉與開放的內在機理,而不是簡單將憲法的正當性歸于自然法、道德共識、政治決斷等外在要素。
二、社會系統論的基本預設
盧曼的社會系統理論之所以對法學產生吸引力,原因在于通過該理論的觀察,全社會是功能分化的。法律系統從中分化而出,承擔獨特的功能,具有運作上的封閉性,同時又與其他社會子系統“結構耦合”,具有認知上的開放性。社會系統理論既對法律系統的封閉與開放進行了社會學分析,描述了其原因和社會條件;又對法律系統如何同時實現封閉與開放進行了探析,并指出法律系統為此應進行何種組織、程序以及規范上的建構。
盧曼所觀察的法律系統分出及其功能,以他對整個社會系統及其演化的觀察為前提。在他看來,復雜性導致了社會系統的分化,而雙重偶聯性的存在則導致了法律系統的分出。復雜性意味著系統的銜接存在著多重可能性。系統最基本的單元是溝通,溝通可區分為信息、告知與理解三要素。在這三個環節里,每一個環節都存在著多重選擇之可能,選擇哪些信息、我要告訴你什么、你會如何理解,都具有選擇的多樣性。每一個環節都需要在這些可能性當中加以“選擇”,并進而影響下一步的“選擇”。于是,“化約復雜性”就成為社會系統的功能之所系,分出的系統要實現的功能就在于“化約復雜性”。
復雜性的增長意味著,世界無法通過類似于宗教或者自然法等一元化的終極理性化解復雜性,而是需要“系統的功能分化”。現代社會中,一個人無法通過一種角色實現社會中的所有交往,而是在不同角色之間切換,作為一個教徒、商人、父親、法官、律師等等。所要扮演的這些角色之間甚至會相互沖突(比如一個信仰天主教的法官審理離婚案件)。為防止出現角色之間的混淆,角色與角色承擔者出現了分離,而“個人”(Person)則分飾不同角色。正是通過在不同功能系統中,“個人”不同的角色定位,溝通在“高度不可能”的條件下變得可能,人的預期以及對預期的預期得以限縮,從而降低了復雜性。
復雜性化約是通過系統的功能分化實現的。每一個社會子系統均承擔特定的社會功能,并實現了“符碼化”,即都有自身特定的符碼,法律系統是合法/非法、經濟系統是支付/不支付、政治系統是執政/在野等等。每個社會子系統都通過特定的符碼和媒介(如權力、金錢、法律等)實現特定功能。在分層社會中,一部分人被劃分到上層,其他人則被排除;但在功能分化社會中,不存在將特定人涵括到某個特定系統,而將其他人排除在外的情況。“所有人被涵括在所有的功能系統中”是系統功能分化的前提,不同功能系統之間是相互平行,而非決定與被決定的上/下分層關系。功能分化社會是去中心化的,具有多元脈絡性,因而在盧曼的理論中,差異取代了統一,區分成為系統理論的出發點。
盧曼系統論的世界觀是反本體論的,所有實在都由觀察者的區分建構出來,且所有觀察者都置身于所觀察的事物之中,存在觀察不到的盲點。由于從差異和區分出發,盧曼的社會系統論也是去中心化的,在他看來,并不存在終極理性價值,也不存在可以發現的“真理”或者理性建構的“共識”。社會分化為不同的子系統,所有社會子系統都通過“意義”來持續建構。“意義是對潛在性的持續實現”,意義在現實性/可能性的區分中實現,實現了的意義成為實在,而未實現的則成為潛在的可能性。通過系統的選擇,未來有實現之可能,“潛在的可能性”構成系統存續和變異的基礎。所以,在盧曼眼中,世界存在著無盡的可能性,每一個溝通環節都存在選擇,社會演化也充滿了偶然性。這種偶然性不可克服,只能通過系統的分化、系統的結構、媒介和形式加以限縮,但同時又反過來會提高整個社會的復雜性和偶然性。社會系統論的這種預設,實際上否定了自然法、唯一正解、實質正當性、科學性(真理)等作為法律系統基礎的法理論。
在這一背景下,法律系統也是從社會中分出的子系統,承擔“穩定規范性預期”的特定功能,其他如社會調控、沖突解決等等只能是功效(Leistung),而非功能。法律系統要維持自身的運行,其運作就只能不斷指向合法/非法的符碼,形成自我指涉和反身性。
然而,隨之產生的問題是:
(1)社會系統理論所觀察到的“全社會功能分化”能否成為規范性的前提?
(2)如果法律系統的功能是“穩定規范性預期”,那么如何保證法律決定的“正確性”,進而保證整個法律系統的“正當性”,實現法律系統的“正義”?
(3)社會系統論對于法律系統中具體決定的論證具有何種幫助?
(4)系統論對于憲法有何意義?能否對憲法決定(或者憲法解釋)有直接幫助?
對上述問題的回答,決定了系統論是否以及如何對憲法學產生影響。
三、“全社會功能分化”能否是規范性的?
盧曼的社會系統論將自身定位為“社會學”,處于科學系統而非法律系統當中。系統論關注事實,即使是以法律系統運作的方式對法律系統加以觀察,也是將法律系統中“規范與事實這一區分當作是一項事實”。因此其所提出的概念與命題,“均具有非規范性的性格”。“法學的、法哲學的或者其他性質的法理論,都是以在法律系統內部之使用為目標……但法社會學則與此有別,它的訴求對象是科學本身,而非法律系統……,必須嚴格地避免掉規范性的意涵。”由此而產生的問題是,“全社會功能分化”這種社會學上的事實描述,能否進入法律系統成為規范論證的前提?
這是一個典型的事實與規范的問題,社會學處理事實,法學處理依托于實證法的規范,將“全社會功能分化”的事實直接轉換為規范判斷,犯了從事實推出規范的謬誤。盧曼的社會學視角只有“是/非”區分,法律系統的視角卻是“合法/非法”區分,在自然法/實證法的區分被打破之后,其所指向的只能是實證法,從而形成一個不斷自我指涉(不斷指向實證法)的循環系統,“系統的統一性只能透過系統自身,而非透過其環境中的諸多因素,被生產與再生產”。在合法/非法的視角下,“全社會功能分化”這一系統論式的社會描述顯然并不存在于法律系統自身的結構(規則、規范、文本)當中,因而似乎也無法進入到法律系統的運作(決定、論證、程序)當中。
然而,正如盧曼所觀察到的,現代憲法及其基本權利體系的社會功能,即在于“維系全社會功能分化”。一方面,“功能分化”與實證法的產生相伴而行;另一方面,憲法及其實證法體系又起到了維系社會功能分化的作用。在功能分化社會,憲法具有不同于普通法律的功能,憲法雖處于法律系統當中,但卻是法律系統與其他社會子系統的“結構耦合”。看不見全社會的法律系統需要不斷地維持自身的運作,從而實現“穩定規范性預期”的功能,看得見全社會的“憲法”則還要擔負起維持整個全社會功能分化的使命。
具體說來,“全社會功能分化”能夠成為法律系統的應然性前提,理由有三:
1. 現代社會的復雜性需要通過“功能分化”加以化約
所謂復雜性,指的是無數要素之間無數連接的可能性,或者說要素之間具有“可選擇性的關聯”。在盧曼看來,復雜性是社會演化的動力。現代社會較以往社會相比,其復雜性體現為社會流動性更強、人與人之間交往的密度更高、信息傳遞和溝通更為即時,整個社會通過更為迅捷的溝通和交通方式,形成了一個緊密的網絡結構。這導致了社會模式的根本轉型,“熟人社會”轉變為“陌生人社會”, 從滕尼斯所言的共同體邁向了社會。這一轉型也迫使整個社會的治理結構發生了變化,“熟人社會”模式下化約復雜性的機制逐漸不敷使用,比如依靠認知預期維系的權威、信用、習慣等治理模式就無法適應商品社會和互聯網社會中的商事交易。“熟人社會”向“陌生人社會”的轉型,并不僅僅意味著社會流動加強導致的人與人之間的陌生感,而是意味著依靠宗族、權威、家庭等制約個體行為的社會機制不敷使用。現代社會加劇了人與人之間在溝通的社會維度所存在自我與他我之間的類似“黑匣子”的“隔絕感”,帶來了溝通中的雙重偶聯性。這就要求從認知預期轉向規范預期,通過“穩定規范性預期”的方式進行治理。相應地,隨著社會復雜性的提升,之前通過一元化的(宗教或者政治)方式整合整個社會的治理結構也受到挑戰,整個社會出現功能分化的趨勢,經濟領域、道德領域、宗教領域等都分化出來,各自擁有不可替代的功能、符碼和媒介,不能將其運行建立在其它社會子系統的邏輯之上。
2. 中國自改革以來的社會演化與“功能分化”趨勢契合
中國的改革過程首先是經濟系統分出的過程。改革的主要目的,在于使經濟系統擺脫政治系統的壓制,釋放經濟活力,使個體利益從國家和社會的集體利益中分化出來。鄧小平曾指出,“經濟工作是當前最大的政治,經濟問題是壓倒一切的政治問題。不只是當前,恐怕今后長期的工作重點都要放在經濟工作上面”。改革需要轉換原有的經濟發展思路,重新激發農業生產和商品交易的積極性和活力。這就要求在農業生產領域打破原有的人民公社體制,取消統一生產、統一分配,將土地重新交由農民自主生產和經營;在商品交易領域重新振興個體經濟,激活經濟的活力;歸根到底,即“學會用經濟方法管理經濟”。在實踐中,農村開啟了“包產到戶”的改革,并于1983年正式取消了人民公社制度。隨著經濟的分出,個體利益需要在社會、國家利益之外受到保護,尤其是保證個體經濟、私營經濟不受國家公權力的打壓,以能夠穩定規范性預期的法律對之進行保障,一個完善的、包含私法和公法在內的“中國特色社會主義法律體系”逐漸成熟,“依法治國”也于1999年寫入《憲法》,整個社會呈現出了“功能分化”的趨勢。
3. 法律系統與科學系統的視角轉換
盧曼通過社會學觀察所看到的“是”,即憲法與全社會功能分化之間的關系,在進入到法律系統之后,就轉換為了“應當”,即憲法應“維系全社會功能分化”。這并非是從事實推出規范或者應然,而是視角轉換的結果。“維系全社會功能分化”雖然并非法律系統自身固有的結構,沒有規定于實證法當中,卻可進入到法律系統的論證,具有解釋學的意義。這項社會系統中的事實,在法律系統中成為一種積極地、值得追求的規范性評價。從事實向規范的視角轉換也來自于對現代實證憲法的功能認知,即為了實現現代憲法所蘊含的現代性、多元價值以及“維系全社會功能分化”之功能。
四、法律系統如何保證其“正當性”
在功能分化社會中,法律系統僅承擔一項不可替代的功能,即解決社會溝通當中所出現的“雙重偶聯性”問題,實現“規范預期的穩定性”。盧曼對法律功能的界定無疑顛覆了既有認知,因為近代以來,法律總是與自由、平等、正義等聯系在一起,也總是回避不了“正當性”問題。當代法理學將尋找“正確的法”(Richtiges Recht)作為討論重點,盧曼卻冷峻地指出,法律系統不是在尋求“正確的決定”,而是要穩定規范性預期。
但自有法以來,“鑄刑書于鼎”而公之于眾的法就已經在某種程度上實現了法的可預期性,如果僅將法律系統的功能局限于“穩定規范性預期”,又如何能將經過了啟蒙運動和注入了現代性價值的法與古代法區別開來?實證法本來就被視為是“任意”的,如果不致力于尋求“正確”或“正當”的法律決定,法律系統豈不是充滿了任意性?
應當認為,法律系統僅承擔“穩定規范性預期”的功能,并不是說現代社會不需要正義、道德、倫理,而是說后者無法通過法律系統實現;也并不是說法律系統與正義完全無關,而是說法律系統只能與正義產生“偶聯”。從自然法/實證法的區分看,實證法確實是“任意”的,但若放眼整個社會,實證法所依賴的“決定”則是通過政治民主過程產生的,法律實證化與政治民主化互為前提。只有通過政治的民主化,實證法才能出現并為社會所接受,并且通過法律制定(立法)和法律適用(司法)的區分使法律系統的分出成為可能。同理,法律系統也并不直接執行道德、正義、信仰等系統外的要素。
在功能分化社會,法律實證化與政治民主化、經濟市場化、道德相對化、信仰個人化、宗教祛魅化等互為犄角,正如盧曼所言,“每一個功能系統正常操作的必要條件,是其他的功能在別的功能系統獲得充分實現,以及這些功能的實現方式不會為其帶來無法解決的問題”。在這種互相支撐互相制約的社會結構中,實證化的法律當然不能是“任意的”,它受制于“全社會的功能分化”,并反過來通過自身的運作對這樣的社會結構產生影響。一方面,實證法的體系要受現代社會結構及其現代性價值的約束,并最終呈現為經由政治民主化過程而制定出來的實證法結構(文本與規范);另一方面,在此種結構之下,法律系統的運作仍存在諸多可能性,具有相當廣闊的選擇空間,比如自由和平等如何具體實現、基本權利如何保護、應受到何種限制等等,均需依靠系統的“選擇”,這也使以民主立法為基礎的法律系統不直接等同于民主化的政治系統。法律不是直接屈從于政治決定,而是具有自身發展的空間,能夠抵御政治系統的擴張。
盧曼的重要之處在于使法律系統中“法/不法”的符碼完全空心化,不含任何實質價值,卻又使其通過具體運作變得充盈且具有不斷生成的銜接能力。只有借助“條件化”,自由、平等、人權等價值才能在規范上具體化。除了這種自我銜接的反身性,托依布納還進一步指出,法律系統應具有反思性:一方面,法律系統處于整個“功能分化”的社會大環境之中,需要處理與社會其它子系統之間的關系,將外在環境的變化引入到法律系統;另一方面,在法律系統的選擇過程中,要保證法律系統的持續運轉,就必須在二階觀察層面上為法律決定提供理由,以供反復適用,避免每一個法律決定都需要重新尋找理由,或者對相似案件作出前后不一的決定,從而增加法律決定的成本、提高法律系統的負擔。法律系統必須從自我觀察的反身層面進入到自我描述的反思層面,進而發現法律系統的統一性。法教義學中的概念建構由此成為儲存信息、保證法律系統溝通銜接的重要機制,提升法律系統的冗余性;“同案同判”(相同案件同等處理、不同案件不同處理)由此成為法律系統中的正義表達,但正義又并非法律系統的使命,而是其“偶聯性公式”。
當然,系統的變異性也是存在的,后果考量、利益等要素的引入而有助于系統的變異性。但法律系統不能以變異性為主導,法律系統的決定如果總是前后不一,就會導致人們的期望變得不穩定,對法律系統喪失信心,從而使法律系統自身的獨立存在成為疑問。在三階觀察的層面,盧曼認為,冗余性和變異性是法律系統不可或缺的兩面,并各自有與之配套的機制,某種程度上,每一種法律論證都是服務于這兩面。因此,法律系統沒有必要也無法辨識出何種決定是“正確的”,任何法律決定在特定結構之下都有多重選擇可能性,“疑難案件”尤其如此。“唯一正確的法律決定”并不存在,美國最高法院的諸多判決,如羅伊訴韋德案、同性婚姻的判決等等,都很難說現有決定絕對正確、反對意見絕對不正確。“正確的法”這一提法本身就混淆了不同功能系統的符碼。法律系統的決定當然會通過論證、給出理由成為下一步的運作的前提,但只是在結構(文本)框架的多重可能性中作出選擇(決定),這一選擇會受到外在環境(比如民意、價值偏好、道德感、經濟效率)的激擾,但始終要回到法律系統自身的運作中,也就是指向合法/非法的符碼。
五、系統論的憲法規范意涵:從權力控制到功能分化
如果系統論僅限于觀察法律在功能分化社會中所承擔的功能,指出法律系統并不存在“唯一正確之決定”,而是在多重可能性中加以選擇這一事實,其對法教義學的意義就極為有限。系統論的社會觀察只有進入到法律論證,才能具有規范意涵,為法學奠定基礎。
如前所述,“全社會功能分化”的事實描述在進入法律系統之后可以轉換為規范前提。對于憲法而言,系統論的這一觀察尤其具有規范意涵:傳統憲法的功能在于“控制國家”,規范和限定政治權力的運行,這是以國家和社會的二元分立為前提的,是政治主導的社會變遷為經濟主導社會的結果,也是所謂市民社會的產物,構成近代憲法產生的社會背景。但隨著社會復雜性的提升,政治民主化使得國家與社會建立起互相依賴、互相制約的渠道,國家與社會的融合越發深入,二元分立已經無法描述現代社會的復雜性。現代社會分化為各個功能子系統,國家處于政治系統的核心,社會則不能簡單通過“市民社會”加以涵蓋,因而傳統市民社會的憲法也需要在功能上發生轉型,即不再是保持“國家與社會的二元分立”,簡單的維系市民社會的理想類型,而是需要在“系統界分”的背景下對之重新加以反思。“憲法畢竟不是一個規劃綱要,更非社會應該按此發展的規范性方案”,憲法是維持“系統界分”的結構性條件,在此框架之下,各系統能夠自我運行并與其他子系統產生“結構耦合”,從而實現對可能性的“開放態勢”。
系統論認為,憲法是政治系統與法律系統的結構耦合,不單單存在于法律系統當中。從政治系統的視角看,“社會背景中的政治憲法”其功能在于兩方面:一是作為對“政治系統身份進行自我確定的選擇性機制”,起到了建構政治系統的作用,主要通過政治過程進行;二是確定“社會結構的框架條件”,對政治系統加以限制,也就是解決政治系統的“社會結構相容性”問題,比如在經濟系統中,權力符碼與經濟符碼有時會發生重合,憲法要防止權力符碼吞噬經濟符碼(比如“禁止無補償之征收”)。在盧曼看來,政治系統的權力媒介有時也會將自身擴展到其他系統,尤其當一個系統的擴張產生去界分化的問題(比如早期資本主義社會中經濟符碼的擴張),或者系統際的溝通產生混淆從而構成對某一子系統自足性威脅(比如司法腐敗)時,權力為了防止“去界分化”,就會應用到其他社會子系統,并將這些問題納入到政治系統,使其被界定為“政治”。而政治權力的這種介入,有時并非直接進行,而是借助憲法或者法律來實現(比如基本權利第三人效力)。但政治系統對政治事務或者政治溝通的這種界定是把雙刃劍,雖然某些時候會起到防止“去界分化”的作用,但也經常會出現過度的趨勢,反而造成“去界分化”的后果,福利國家就是明證,于是憲法就具有了限制此種政治系統擴張的功能。
托依布納更是將憲法擴展至法律系統與其他所有社會子系統的結構耦合,這意味著憲法成為溝通法律系統與其環境的橋梁,從而重新界定了憲法的功能,憲法也從傳統的防范國家公權力擴展至在整個社會層面承載著“維系功能分化”(主要通過權力劃分與基本權利)的任務,一方面要對社會子系統的形成起到奠基作用,另一方面又要防止社會子系統在自我形成過程中的擴張,解決“自我憲治化”的憲法規制問題。
從這個角度而言,今天憲法的功能可以被界定為:(1)在全社會層面通過特定的機制(權力分立和基本權利等)維系社會系統的功能分化;(2)在法律系統內部成為法律系統封閉與開放的“控制閥”,將環境中的價值輸入至法律系統,并輻射至整個法律體系;(3)針對環境而言,憲法則具有設定框架秩序、社會調控和整合等功效(Leistung)。
正是從系統論視角下的憲法功能出發,憲法學才可以克服傳統憲法學的困境,超越自然法與實證法、政治憲法學與規范憲法學、法教義學與社科法學的對立,實現“方法的綜合”和“視域的融合”,使憲法學既不至于完全等同于對政治現實的認可,成為政治決斷的附屬品,又不至于藏身于規范的真空環境中,與世隔絕,而是與政治決斷、經濟效率、道德判斷、利益衡量、后果分析等都建立起某種聯系。這種聯系通過“符碼轉換”成為可能,從而保證了法律系統的封閉與開放。
具體而言,系統論對憲法學的規范意涵可歸結為如下幾點:
(一)方法論層面:符碼轉換與法律評價
從憲法功能出發,可以對傳統的憲法教義學加以反思。傳統憲法教義學謹守法學的規范性,要么完全排斥價值判斷,要么試圖通過科學的方法去界定價值判斷,如今陷入困境,即需要越多越多的面對后果考量、價值權衡等難以界定的問題。使憲法教義學適應新形勢,實現自我轉型和調適,需要從系統論的三階觀察角度對之進行審視,也就是超越二階觀察的論證,轉而探討論證的功能,亦即盧曼所說的法律系統的冗余性與變異性。
如前所述,法律系統的冗余性與變異性均不可或缺,系法律系統之兩面。傳統的憲法教義學主要在于增強法律系統的冗余性,著眼于過去的視角,通過概念使諸多經驗得以儲存,反復加以凝練和確認,使之能夠反復適用,從而保證法律系統諸決定的一致性。概念的建構擴展了法律系統的時間性,使過去的決定能夠延伸到未來。由于概念是“歷史性的人造物”,是“為處理法律案件而需反復采納歷史經驗時,所運用之輔助立足點”,因而“以概念進行的論證,就是歷史性的論證”,而“概念法學,就是歷史法學”。概念的建構其視野是過去式的,重點在于保證法律決定的一致性和法律系統的信息冗余,這也是法學這門學科的典型特征,即“代際更替”中的沉淀,“法學這門科學……(是)世代累積的理性,結合了原初的正義原則與人類關懷的無窮無盡的多變性”。
但如果僅有冗余性,法律系統是無法根據社會環境的變化進行調適的,這就需要變異性。冗余性與變異性具有不同的邏輯,在論證上自然也具有不同的方式:冗余性是為了防止法律系統深入到世界的復雜性當中,因而需要進行自我指涉,進行形式論證,主要以概念為工具;變異性則是為了防止法律系統孤立于社會環境,因而需要異己指涉,進行實質論證,以利益衡量、后果定向為主要工具。盧曼詳細剖析了利益衡量和后果判斷(包括經濟分析等),認為利益和后果的引入均與系統的變異性有關,指涉系統之外。比如對利益標準的引入,就需要在法律決定中判斷何謂“利益最大化”,而這顯然缺乏自身的固有值,端賴于法官的生活經驗。所謂“利益衡量”無非取決于法官的經驗和偏好,“其結果便是,法釋義學上的嚴格性,以及概念上的可控制性,在相當大的程度上被犧牲掉了,因為對法律實務之彈性與回應性的要求,不斷增加” 。后果定向同樣如此,后果定向的視角是未來的,但一方面對后果的預測絕非科學的(因為后果可無限廣和無限深地加以追溯,后果的后果極其復雜),“未來的當下”和“當下的未來”并不能重合,如果二者重合,則當下的諸多選擇可能性就不存在了,而人的自由也就被抹殺了;另一方面,后果取向只是“是/非”的回答,如果缺少對后果的法律評估,則后果是無法進入到法律系統視野的,“必須對法律本身加以觀察”, 而不是對后果和利益加以觀察。
盧曼的這一診斷適用于法律系統論證中的所有異己指涉,經驗、大數據結論、經濟效率、后果、道德、政治等等各方面的要素都需要進行法律評估(也就是“符碼轉換”)才能進入到法律系統。法律系統如果要不斷的“自創生”,僅憑“合法/非法”二值當然不夠,但引入其他值并非是任意的,而是需要再度回到法律上的評價。
具體到憲法學,結合憲法的功能,憲法教義學的流程可歸結為“憲法結構+變遷-可能性范圍之確定-作出最優決定”,這一流程正是憲法教義學從確定性追求向可能性追求轉變之后的結果。憲法文本的文義與規范含義之間存在巨大的距離,憲法決定的選擇可能性空間較一般法律而言更為巨大,因此更需要對外部環境進行指涉,在合憲/違憲的二值性中引入其他值,從而進行方法上的綜合和視角的切換,并最終返回到合憲/違憲的判斷中。在系統論中,未來的視角與過去的視角、冗余性與變異性、概念建構與后果考量、形式論證與實質論證之間并非截然分開,而是要盡可能將變異性容納在冗余性當中。如此一來,通過憲法變遷,一方面可以將環境變化(社會變遷)引入憲法,從而滿足系統的變異性需要,比如對憲法第12條“社會主義公共財產”的規范界定,就不能忽視改革之后整個社會情勢的變化以及“八二憲法”規范結構的變遷;另一方面,通過憲法結構和憲法變遷對“可能性范圍”的界定,可以最大程度地通過其抽象性保持系統的冗余性,比如“社會主義公共財產”的“合理利用”之規范要求就可以容納更多的變異性。在可能性范圍內——結合其他的方式如經濟效率等——進行的最優決定(憲法視角下根據不同事物引入經濟的標準或其他的標準),則可以將變異性整合入冗余性當中,將經濟的方法、統計的方法等引入到法學價值判斷的“條件化”程式當中。
另外,憲法結構和憲法變遷也與中國憲法的特殊性密切聯系。每個國家的憲法結構及其憲法變遷的路徑都是不同的,與制憲時的政治決斷、人民偏好、傳統文化等息息相關,與社會變遷的內在邏輯息息相關。這一路徑天然是中國性的,憲法決定的作出、憲法教義學的建構一定是從本國的憲法文本、規范和結構出發,結合本國的憲法變遷,進行文本、歷史與現實的視域融合。
(二)具體領域中的規范意義
1. 國家組織法層面
在國家組織法層面,系統論也有其規范意涵。“維系社會系統的功能分化”首先要防范政治系統的權力擴張,因而需要在國家組織法層面對權力進行分工。中國憲法雖然并未采用西方式的三權分立制度,但在國家組織層面也存在權力分工。這一權力分工模式在中國經歷了從“議行合一”到“功能適當”的轉變,“功能適當”原則提出,各項權力的運用需與特定國家機構的功能相適,而不必過于拘泥立法、行政、司法的劃分。但如此一來,就需要確定,立法、行政、審判、監察、檢察機關在中國憲法體制下的功能是什么?這一功能定位是不是能夠來自于所謂的權力機構所行使權限的自身性質?如果是,那么是否某些機構可以包攬立法權、執法權等權力于一身,且不能就其處分決定進行起訴?近代以來,雖然隨著社會事務復雜性提升,出現了一些集立法、行政、司法于一身的獨立調查機構,但這些機構的準立法權和準司法權仍然在整個憲法體制的立法權和司法權框架之內運行,受立法效力等級以及受司法程序的約束,而非游離于體制之外。如果以相應國家機構所要承擔的職能以及權力自身的性質為旨歸,則可能導致以功能和性質之名,行權力集中之實,不僅打破原有的權力配置和權力界限,也會導致權力的擴張,從而使權力跨越政治系統的邊界,侵入其他社會子系統。因而,“功能適當”是一個頗為抽象化的標準,不具備實質內涵,從中也并不能演繹出何種機構究竟應承擔何種功能,并且也會導致以功能之名而打破權力分工的危險。“功能適當”需要指引性的規范標準,以確定何種機構應承擔何種功能,而從“法律系統分出”以及“全社會功能分化”的角度,可以對法院的地位、立法與司法的區分、權力分工對于約束政治系統擴張的作用、在政治與行政區分的背景下應如何對權力分立重新進行理解等問題進行進一步的闡發。
2. 基本權利層面
盧曼在《作為制度的基本權利》一書中已經提到,憲法和基本權利的功能在于維系功能分化,而非建構社會子系統(政治系統例外),如作為經濟系統構成性要素的貨幣就并非通過基本權利得以建構,但基本權利中的財產權卻可以起到維系經濟系統分出并不受其他系統干涉的作用。托依布納在《憲法的碎片》一書中延續這一思路,認為社會子系統會自發生成自身系統的結構,形成社會子系統的“憲治化”,從而導致“憲法的碎片”,以及系統間的沖突,社會子系統在憲治化過程中會出現內在的擴張趨勢,對其他社會子系統形成壓制。托依布納的解決方案,是通過實證的憲法抑制社會子系統的擴張趨勢,形成社會各系統的平衡,維系社會各系統的封閉運作和結構耦合。所以,傳統基本權利防范的是政治權力對個體自由的侵犯,而在系統界分的背景下,基本權利的功能是系統性的,即防范社會子系統的自我擴張所帶來的壓制。這擴大了憲法作為政治系統和法律系統結構耦合的一面,而擴展到輻射整個社會子系統,這與當代憲法的功能擴張(由國家-私人擴展到私人-私人)趨勢相吻合。憲法因而具有構成和限制社會子系統的雙重意義。但問題也恰恰出在這里!因為構成性的“憲治”與限制性的國家實定“憲法”并不重合,如何理解這二者之間的關系是托依布納理論的關鍵點,某種程度上,實定憲法具有限制社會子系統通過其自治規則或者說“憲治”自我擴張的功能。另外,其他社會子系統憲治化過程中能否完全脫離“政治性”或者進入國家實證憲法視野中的系統際沖突能否完全與政治無涉,也是托依布納理論能否實現突破的關鍵之處,這關切到憲法能否突破盧曼所強調的僅作為政治系統和法律系統的結構耦合形式,成為一個超循環。無論如何,基本權利在托依布納那里被賦予了新的規范意義,即奠基/限制社會子系統的雙重意義,基本權利不僅僅具有傳統的防御國家公權力的作用,還具有防范系統擴張(即系統化權力)的作用,從而使得基本權利在私法中的效力被賦予了新的社會功能層面的意涵。中國的基本權利理論也可從系統論角度結合中國憲法的文本、歷史與現實,結合中國憲法中基本權利的意義變遷,發展出自身的基本權利理論,而非單純的繼受德國的基本權利教義學體系(如基本權利的雙重屬性等)。
另外,“全社會功能分化”的最基本特征,是每個系統都需要將所有人“涵括”至溝通當中,而不是將一部分人涵括進來,一部分排除出去,后者是上/下分層的貴族社會的特征。“涵括”由此也就具有了憲法層面上的規范意涵,要求所有人都平等的參與到系統溝通當中,從而也會對憲法上的平等權提出新的規范要求。
3. 風險社會與未來法治
互聯網社會、大數據和人工智能是近年來法律研究的熱點,由于這三者所具有的不確定性和風險特質,可以將之歸為風險社會之列。三者的共同特點是以“信息”為依托,比如大數據是以海量信息為基礎,互聯網社會需要人們進入到互聯網社會中將自身的某些信息提供出來,形成信息交換,而人工智能更是通過處理海量信息而形成深度學習的能力。與之相伴隨的法律問題,自然就是因為私人信息被過分采集和暴露,造成憲法隱私權受到嚴重威脅,這就需要對憲法隱私權進行規范上的重新界定。一方面,“信息”是互聯網社會的生存線,另一方面,在互聯網社會中,每一個人都可能瞬間成為公眾人物,因而哪些“信息”可以公開、公開到什么程度就需要進一步的探討。以信息為媒介的互聯網社會在逐漸“憲治化”,形成自身的運作模式,但互聯網社會也在侵蝕其他社會子系統。比如,互聯網通過自己的方式超越之前一切大眾媒介,重構了“事實真相”,基于這些經過互聯網社會所塑造的“事實”,人們對之進行評價,形成一種輿論或者道德上的壓力,進而對私人產生極大壓力。同時,互聯網也改變了傳統的互動模式,容易形成規模效應,這也為社會治理帶來新的難題。從這個角度來說,憲法如果具有“維系功能分化”之功能的話,就需要對互聯網“憲治”形成制約,防止因互聯網的擴張而為其他社會子系統帶來壓力。
同樣,人工智能也需要受到“憲法的規制”,人工智能可以被稱為“超級后果預測機制”,通過處理海量信息和自身的深度學習,一方面會使機器越來越擬人化,另一方面可能會超越現有人類的認知,形成一種上帝般的視角,對未來加以精準預測,并為人類提供一條“美好”的道路。但人工智能的這種對后果的精確預測和理性評估高度依賴于“算法”,而“算法”的確定性則無法取代人類選擇的高度多樣性(甚至是非理性選擇的自由),二者之間具有天然的沖突。算法作為一種必然性與人類的自由存在不可調和之處,也會導致通過人工智能的喜好來取代人類自身的喜好。為了防止人工智能的風險,恐怕不僅僅需要處理機器人格的法律問題,更應該關注的是如何通過憲法來預防人工智能帶來的風險,以及由此可能會產生的人工智能中心化的趨勢(即取消了社會系統的功能分化,而由人工智能對所有社會子系統的運行起決定作用)。
誠然,人類的未來并不一定總是“全社會功能分化”的,“情況全然有可能是:法律系統當前雖然具有重要地位,而且,無論是全社會本身,或者是全社會當中大多數的功能系統,都仰賴于法律符碼之運轉,但這些事情可能不過是一種形成于歐洲的反常狀態,而這種狀態則有可能在世界社會的演化中,逐漸式微”。法律當然有可能是會“死亡的”,但法律的死亡,不是因為法律系統的“深度不學習性”與人工智能的“深度學習”之間的矛盾,而是當某一天,社會不需要法律系統的分出并承擔“穩定規范性預期”的功能時,當社會通過一個類上帝般的東西(比如人工智能)可以將一切社會生活都安排的井井有條時,人們之間不再存在溝通上的“高度不可能性”或者“雙重偶聯性”時,才是法律死亡的那一天,而那一天,或許也預示著人類的“消亡”。
結語:系統論的中國語境
社會系統論雖然是盧曼基于對西方社會的觀察所提出的社會理論,但對于中國同樣具有意義。一方面,從系統論的視角可以透視近代中國的憲法演化,并指出在這一轉型背景下“依法治國”的社會功能和憲法內涵;另一方面,“全社會功能分化”不獨是西方社會現代性的特征,而且與中國自改革以來的社會轉型(經濟系統、法律系統等從政治系統中分出,進而形成全社會功能分化的社會格局)和憲法變遷相契合。從這個角度出發,就可以對“中國特色社會主義”、“堅持中國共產黨的領導”、依法治國與以德治國的關系、“社會主義核心價值觀”等具有鮮明中國特色的憲法結構進行規范分析。就此而言,系統論的視角同樣可以對中國的憲法教義學有所貢獻,并深入到憲中國憲法教義學的內部,成為其解釋和論證的規范基礎。系統論當然也存在著諸多問題,最顯見的問題是,系統論對社會的觀察來自于一種人為的知識建構,并且處于所觀察對象之中,故始終有看不到的盲點,但這些問題,恐怕是任何一種號稱“客觀”的社會理論和法學理論都無法避免的吧。
注釋:
對“非政治化”和“技術統治”的非難,參見[美]列奧·施特勞斯:《<政治的概念>評注》,載[德]邁爾:《隱匿的對話——施米特與施特勞斯》,朱雁冰等譯,華夏出版社2008年版,第205頁下。
主要來自于黑勒對凱爾森的批判,參見Hermann Heller, Die Krisis der Staatslehre, in: ders., Gesammelte Schriften, Bd. II, 2. Aufl. 1992, S. 3ff.
韋伯曾經做出過經典判斷,他認為,靠自然法為民主制和自由主義法治國進行辯護已經過時,作為現代國家理論的基礎也是不充分的。在資本主義高度發達的條件下,自然法原理不再能夠為一種正義的社會秩序提供清晰的方向了。參見[德]沃爾夫岡·J·蒙森著:《馬克斯·韋伯與德國政治:1890-1920》,閻克文譯,中信出版集團2016年版,第384-385頁。
“我們理解的復雜性是指,與已經獲得了現實化的可能性相比,總是還有其他更多的可能性存在”,關于復雜性可參見[德]尼可拉斯·盧曼:《法社會學》,賓凱譯,上海世紀出版集團2013年版,第71頁及以下;泮偉江:《法律的二值代碼性與復雜性化約》,載《環球法律評論》2017年第4期。
[德]尼可拉斯·盧曼:《法社會學》,賓凱譯,上海世紀出版集團2013年版,第263頁。
“我們理解的偶在性是指,在即將來到的下一步體驗中,被指向的可能性總是有可能與期望中的可能性不一致”,對于法律系統的偶在性可參見[德]尼可拉斯·盧曼:《法社會學》,賓凱譯,上海世紀出版集團2013年版,第71頁及以下,第264頁。
盧曼指出,科學與法律二者的不同,“科學係以(可被矯正的)預測為輔助手段,相對于此,法律則是以(不可被矯正的)決定為輔助手段”,關于后果定向的分析可參見[德]魯曼(Niklas Luhmann)著:《社會中的法》,李君韜譯,“國立編譯館”與五南圖書合作翻譯發行,2015年版,第412頁下。
比如盧曼就指出,“法律系統之內在于全社會的環境,則顯現出高度復雜性,其結果便是,法律系統因此只好而指向自身:指向固有的自主性、自我界定的界限、固有的符碼以及高度選擇性的篩選機制,這些篩選機制之擴張,可能會危及系統,或者剝奪其結構確定性”, [德]魯曼(Niklas Luhmann)著:《社會中的法》,李君韜譯,“國立編譯館”與五南圖書合作翻譯發行,2015年版,第43頁。
泮偉江:《法學的社會學啟蒙——社會系統理論對法學的貢獻》,載《讀書》2013年第12期。
李忠夏:《基本權利的社會功能》,載《法學家》2015年第5期。
但復雜性與系統分化之間并非是單一線性的關系,某種程度上,一個社會系統所能達到的復雜性程度取決于它的分化形式。
關于復雜性的分析,參見泮偉江:《法律的二值代碼性與復雜性化約》,載《環球法律評論》2017年第4期;關于雙重偶聯性的分析,參見泮偉江:《雙重偶聯性問題與法律系統的生成——盧曼法社會學的問題結構及其啟示》,載《中外法學》2014年第2期。
當然從另一個角度來講,在降低復雜性的同時,社會系統通過其分化形式,又提高了復雜性。
N. Luhmann, Die Funktion des Rechts: Erwartungssicherung oder Verhaltenssteuerung? In: ders., Ausdifferenzierung des Rechts. Beiträge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Suhrkamp 1999, S. 73ff.
[德]魯曼(Niklas Luhmann)著:《社會中的法》,李君韜譯,“國立編譯館”與五南圖書合作翻譯發行,2015年版,第52頁。
[德]魯曼(Niklas Luhmann)著:《社會中的法》,李君韜譯,“國立編譯館”與五南圖書合作翻譯發行,2015年版,第50頁
[德]魯曼(Niklas Luhmann)著:《社會中的法》,李君韜譯,“國立編譯館”與五南圖書合作翻譯發行,2015年版,第53頁。
[德]魯曼(Niklas Luhmann)著:《社會中的法》,李君韜譯,“國立編譯館”與五南圖書合作翻譯發行,2015年版,第512頁下。
N. Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, Bd. I, Suhrkamp 1998, Frankfurt am Main, S. 138.
泮偉江:《超大規模陌生人社會治理:中國社會法治化治理的基本語境》,《民主與科學》2018年第2期。
F. Tönnies, Gemeinschaft und Gesellschaft, 1887, S. 195ff., 214.
泮偉江:《雙重偶聯性問題與法律系統的生成:盧曼法社會學的問題結構及其啟示》,《中外法學》2014年第2期。
鄧小平:《關于經濟工作的幾點意見》,《鄧小平文選》(第二卷),人民出版社1994年第2版,第194頁。
鄧小平:《解放思想,實事求是,團結一致向前看》,《鄧小平文選》(第二卷),人民出版社1994年第2版,第150頁。
對此可詳見李忠夏:《法治國的憲法內涵——邁向功能分化社會的憲法觀》,《法學研究》2017年第2期。
“穩定規范性預期”指的是,每個社會子系統都會通過媒介形成一種系統預期,并且通過符碼、媒介、形式等對溝通加以限縮,從而形成系統溝通的穩定性,但其它社會子系統的預期都是認知性的預期,在遭遇失望情形時可以隨時發生改變,惟有法律系統的預期是規范性的預期,在遭遇失望情形時,也不會發生改變。[德]尼可拉斯·盧曼:《法社會學》,賓凱譯,上海世紀出版集團2013年版,第79頁下。
關于通過“文字上的固定”而得以公示的法所產生的演化意義,可參見[德]魯曼(Niklas Luhmann)著:《社會中的法》,李君韜譯,“國立編譯館”與五南圖書合作翻譯發行,2015年版,第280頁下。
[德]魯曼(Niklas Luhmann)著:《社會中的法》,李君韜譯,“國立編譯館”與五南圖書合作翻譯發行,2015年版,第12頁。
關于符碼化和條件化參見[德]魯曼(Niklas Luhmann)著:《社會中的法》,李君韜譯,“國立編譯館”與五南圖書合作翻譯發行,2015年版,第196頁下;[德]尼可拉斯·盧曼:《法社會學》,賓凱譯,上海世紀出版集團2013年版,第279頁下。
  參見[德]貢塔·托伊布納:《魔陣·剝削·異化——托依布納法律社會學文集》,泮偉江、高鴻鈞等譯,清華大學出版社2012年版,第300頁下。
關于法律系統的“自我描述”可參見[德]魯曼(Niklas Luhmann)著:《社會中的法》,李君韜譯,“國立編譯館”與五南圖書合作翻譯發行,2015年版,第548頁下。
概念建構與概念法學不同,“對于‘概念法學’的批判,更多地是針對其體系思想,而較少針對概念本身作為運用工具這件事”。關于概念之于冗余性的功能,參見[德]魯曼(Niklas Luhmann)著:《社會中的法》,李君韜譯,“國立編譯館”與五南圖書合作翻譯發行,2015年版,第415頁下,第424頁。
[德]魯曼(Niklas Luhmann)著:《社會中的法》,李君韜譯,“國立編譯館”與五南圖書合作翻譯發行,2015年版,第248頁下。
在盧曼看來一階觀察是對文本進行字義上的理解,但如果文本字義并非清晰可見,從而出現文義/規范含義的差異時,就會進入到二階觀察,也就是論證當中(比如制憲者意圖的探究、立法目的、歷史解釋、體系解釋等);二階觀察是觀察如何作出最好的解釋,也就是要給出理由,進行論證,“在這個二階觀察的層次上,我們可以知道,系統如何使其固有的自我再制,包含其自我觀察,成為可能(也就是使它自己成為可能),而這個問題需要由另一套理論工具來加以回答,這套理論工具無法有意義地在一階觀察的層次上被運用”(392頁);三階觀察是“觀察,那些觀察對文本作出最好解釋的觀察者,是如何觀察的”,三階觀察是為了觀察論證的功能,也就是冗余性與變異性。[德]魯曼(Niklas Luhmann)著:《社會中的法》,李君韜譯,“國立編譯館”與五南圖書合作翻譯發行,2015年版,第397頁。關于冗余性與變異性作為系統之兩面,可參見第408頁。
N. Luhmann, Politische Verfassungen im Kontext des Gesellschaftssystems, in: Der Staat, 1(1973), S. 21.
N. Luhmann, Politische Verfassungen im Kontext des Gesellschaftssystems, in: Der Staat, 1(1973), S. 172ff.
桑希爾批評盧曼,認為政治雖然不像施米特所言具有中心決定性的地位,但也不像盧曼所言只是泯然于社會子系統當中,而是在防止“去界分化”的過程中,具有“穿透其它社會子系統”的作用,因而具有特殊性。參見Chris Thronrill, Niklas Luhmann, Carl Schmitt and the Modern Form of the Political, in: European Journal of Social Theory 10(4), pp. 511.
關于此方面的分析可參見李忠夏:《憲法教義學反思:一個社會系統理論的視角》,載《法學研究》2015年第6期。
所謂冗余性涉及的是信息的選擇和加工,運作會為進一步的運作限定空間,使選擇變得簡單,但也會變得困難(高層次的選擇,判斷標準難度增加),從而需要進一步的信息加工。冗余性保證信息能夠被反復使用,而且保證不相關的、非重要的信息被排除。甚至在盧曼看來,“正義即冗余性”,而二階觀察層面上的法律論證都與冗余性有關,也就是“冗余性是法律論證的可能性條件”。參見[德]魯曼(Niklas Luhmann)著:《社會中的法》,李君韜譯,“國立編譯館”與五南圖書合作翻譯發行,2015年版,第395-396頁。
“反復”并非易事,“反復其實是一種頗為困難的、與單純復制有明顯區別的過程”,“反復”處于一種凝練與確認的雙重要求之下,要對是否同案進行判斷,要指認出規則,而此種要求本身就構成了一種詮釋。[德]魯曼(Niklas Luhmann)著:《社會中的法》,李君韜譯,“國立編譯館”與五南圖書合作翻譯發行,2015年版,第391頁。
[德]魯曼(Niklas Luhmann)著:《社會中的法》,李君韜譯,“國立編譯館”與五南圖書合作翻譯發行,2015年版,第416頁。
[德]魯曼(Niklas Luhmann)著:《社會中的法》,李君韜譯,“國立編譯館”與五南圖書合作翻譯發行,2015年版,第393頁。
[德]魯曼(Niklas Luhmann)著:《社會中的法》,李君韜譯,“國立編譯館”與五南圖書合作翻譯發行,2015年版,第421頁。
[德]魯曼(Niklas Luhmann)著:《社會中的法》,李君韜譯,“國立編譯館”與五南圖書合作翻譯發行,2015年版,第420頁。
比如新行政法中就存在這種傾向,參見黃舒芃:《“行政正確”取代“行政合法”?初探德國行政法革新路線的方法論難題》,載《“中研院”法學期刊》第8期。
李忠夏:《憲法教義學反思:一個社會系統理論的視角》,載《法學研究》2015年第6期。
張翔:《我國國家權力配置原則的功能主義解釋》,載《中外法學》2018年第3期。
這里存在的問題是:“議行合一”是否就意味著立法機關與行政機關一定要合一,中國是否就不是“議行合一”,“議行合一”與“功能適當”是否是一個層次上的問題,二者是否必然互相排斥?何華輝、許崇德先生認為,“有人認為‘議行合一’的原則必須表現為立法與行政合并為一個機關,這也屬誤解。‘議行合一’是民主集中制的體現,它同‘三權分立’的對立不在于內部沒有分工,而在于社會主義的整體表現為國家權力的統一”,參見何華輝、許崇德著:《分權學說》,人民出版社1986年版,第121頁。
N. Luhmann, Politische Verfassungen im Kontext des Gesellschaftssystems, in: Der Staat, 1(1973), S. 7ff.
參見陸宇峰:《系統論憲法學的七個命題》,《中國法學》2019年第1期。
[德]魯曼(Niklas Luhmann)著:《社會中的法》,李君韜譯,“國立編譯館”與五南圖書合作翻譯發行,2015年版,第638頁。
余成峰:《法律的“死亡“:人工智能時代的法律功能危機》,載《華東政法大學學報》2018年第2期。
李忠夏:《法治國的憲法內涵——邁向功能分化社會的憲法觀》,載《法學研究》2017年第2期。
作者簡介:李忠夏,法學博士,山東大學法學院教授。
文章來源:《華東政法大學學報》2019年第3期。
發布時間:2019/6/1
 
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