論現代國家的公法內涵
作者:楊利敏  
    摘要:  “推進國家治理體系和治理能力的現代化”的要義是建設現代國家,根據韋伯理論,現代國家的特征是在領土范圍內壟斷合法強制的行使權,而只有法制型理性官僚制支配結構能夠在大規模領土國家中實現這一點,其關鍵在于將支配權力轉化為一套理性的規則體系,以完成支配權力的去人身化,使國家自身成為集中的制度化權力所在地。完成這一任務的理性的規則體系就是理性公法體系。中國建設現代國家的過程仍需進一步加強和完善理性公法體系。
    關鍵詞:  現代國家 官僚制 公法

2013年,十八屆三中全會通過《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》,此后,“推進國家治理體系和治理能力的現代化”就成為中國改革的重要的議題。2014年,十八屆四中全會通過了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》2018年2月28日,十九屆中央委員會通過了《關于深化黨和國家機構改革的決定》,開始了改革開放之后第七次機構改革。“國家治理體系和治理能力的現代化”作為我國改革的總目標究竟意味著什麼,包括哪些內容?它和“依法治國”以及“黨和國家機構改革”之間又有著何種關系?這是值得深入研究的問題。筆者認為,在某種程度上,“國家治理體系和治理能力的現代化”可以理解為建設現代國家,而對于建設現代國家而言,一個健全完善而富有實效性的公法體系正是其核心要義,政權機構的合理配置則是這一體系中的一個重要部分。韋伯對現代國家的經典闡釋可以充分地彰明這一點。

一、韋伯的現代國家理論

毫無疑問,馬克斯·韋伯是對現代國家的特征作出闡述的最重要的社會理論家。韋伯在《社會學的基本概念》和《政治作為志業》中,明晰地給出了國家定義,這一定義被普遍認為是對于現代國家的定義,韋伯本人也承認這一點。這一定義是這樣作出的:“一種政治性‘經營機構’,如果而且唯有當此機構的管理干部成功地宣稱:其對于實行秩序而使用暴力的‘正當性’有獨占的權利,則稱之為‘國家’”。但這一定義受到當代社會理論家廣泛的誤解,誤解之處在于認為韋伯強調的是現代國家對“暴力”的獨占,但事實上,韋伯強調的是現代國家對使用暴力的“正當性”,即使用暴力的“正當權利”的獨占。如果不將合法性理解為狹義的“合法律性”,那么,此處的“正當性”也就是“合法性”。暴力本身是無法獨占的,因為體力暴力存在于每個自然人的人身,但使用暴力的“合法權利”是可以獨占的——獨占的方式是將國家之外所有團體和個人使用的暴力宣布為“非法”,并由國家加以排除。在韋伯的闡述中,現代國家壟斷對暴力使用的合法權利具有極端重要的意義,它意味著國家可以剝離領土內任何其他組織的“政治”性質,使自身成為領土內唯一的政治性組織,從而在領土范圍內推行一套具有統一性的秩序。國家壟斷的不僅僅是軍隊、警察和監獄,而且是實行秩序所需要的日常性、彌散性的合法暴力,正是在這一意義上,現代國家是“達到完全的發展”的國家。

從現代國家壟斷的對象是為了推行秩序而使用暴力的“合法權利”,韋伯對現代國家的闡述可以與整個支配社會學貫通起來,支配社會學討論的是具有合法性的支配,即具有合法性的結構化的命令——服從關系,而為了推行秩序而使用暴力的“合法權利”在法律上即轉換為合法的命令權和對命令內容加以實現的附隨強制權力。在對現代國家的正面闡述中,韋伯將現代國家的形式特征“它擁有一個行政管理和法律的秩序,由立法程序可予以改變,管理干部的組織行動在經營運作時——這亦通過明文規定來控制——即以此秩序為依歸”與國家獨占暴力使用的“合法權利”并列作為現代國家的根本特征,這一形式特征即是支配社會學中的法制型支配的純粹類型理性官僚制;在整個支配社會學中,韋伯非常注意將法制型理性官僚制與前現代的諸種支配結構和形式進行對比,從而揭示出何以唯有法制型理性官僚制這一支配結構得以在大規模的領土范圍內實現對維持秩序所需要的暴力使用的“合法權利”的獨占,從而完成現代國家的構建。

在《政治作為志業》中,韋伯還歸納了作為國家壟斷使用暴力的“合法權利”的兩項前提:國家對遂行支配的“物”的手段和“人”的手段的集中——或者同樣可以稱之為“獨占”,事實上,整個支配社會學在回答這樣一個問題:為什麼唯有法制型理性官僚制可以在大規模領土范圍內實現遂行支配所需要的“物”的手段、“人”的手段以及法律手段——合法命令權及其附隨強制手段的獨占?

在前現代的諸種支配結構和形式中,能夠在大規模領土內建立起持久支配的唯有家產官僚制,家產官僚制在形式上與法制型理性官僚制有近似之處,因此,兩者的根本性區別是什麼,為什麼后者能導向現代國家而前者不能,這事實上是韋伯著力解決的問題。

根據韋伯,家產官僚制和法制型理性官僚制在支配的根本原則上有兩點本質不同:第一,在家產官僚制中,沒有作為公共團體的國家與支配者個人的人身之間的區分,支配者個人的權威取代了作為公共團體的國家的權威,因而,在家產官僚制之中,沒有“公”與“私”的區別;而在法制型理性官僚制中,作為公共團體的國家自身是集中化的支配權力的所在地,真正的支配者是作為公共團體的國家自身,因此,在法制型理性官僚制中,存在著“公”與“私”的區別。第二,基于以上第一個特點,在家產官僚制中,支配者的行政干部和子民服從的對象是支配者人身,除了在受到傳統限制的領域之外,支配者可以恣意而行,行政干部和子民的服從義務沒有明確的界限,原則上傾向于無限大;而在法制型理性官僚制中,包括支配者本人在內的所有人一體服從代表國家的法律,支配者和行政干部都需要按照法律規定的內容和方式行事,行政干部和子民的服從義務則有法律劃定的明確邊界。

從這兩個根本特征出發,可以得到進一步的結果:在家產官僚制之下,由于服從的對象是人,子民和行政干部服從的不僅是支配者個人,也是行政干部或者上級行政干部個人,因此,支配的“人”的手段是可以被一層一層的行政干部私有化的;同時,由于具有拘束力的明確規則付諸闕如,行政干部的權力行使也是恣意的,并可以用權力的行使來交換子民的“規費”——這種做法得到支配者的默許,并且以其中的一部分作為合法的行政開支和官吏執行職務的報償。由此,子民對支配者的無限大的服從義務轉化為對層層官吏個人無限大的服從義務,合法的命令權及其附隨強制手段是掌握在官吏個人手中的,官吏還可以“私有”其下級官吏,并“私有”支配的物質手段,因而,支配權力不可避免地出現內在崩解的傾向,其秩序的統一性也無法得到保證。與之相反,在法制型理性官僚制之下,由于服從的對象是代表國家的法律,子民和下級官員的服從義務由法律劃出清晰的邊界,命令權及其附隨強制手段由法律作出精確的分配,同時,官員的身份和地位也由法律作出規定,其執行職務所需要的開支和報酬同樣由法律確定,輔之以精巧的監督機制,法制型理性官僚制通過一套嚴整的法律體系把遂行支配所需要的“人”的手段、“物”的手段和法律手段都集中到國家自身,從而維持支配權力不受崩裂和溶解,進而在領土范圍內推行一套具有真正內在統一性的秩序,使國家成為一個具有統一性的法律實體和行政實體,實現其最完滿的形態。易言之,國家為了維持領土范圍內的統一秩序,必須有能力先在自身的行政干部中貫徹一套秩序,通過這套秩序把支配的“人”的手段、“物”的手段和法律手段都集中起來,確保支配權力的“去個人化”、“去人身化”,使行政干部不折不扣地服從國家。

二、法制型理性官僚制與理性公法體系

在支配社會學中,韋伯強調了法制型理性官僚制成立和維系的若干重要條件,如一定程度的貨幣經濟發展、一定程度的交通和通訊條件等,但有一個條件是受到韋伯高度強調的,此即形式理性的法律技術的發展。韋伯認為晚期羅馬帝國以高度洗練的技術創造出來、經由概念性體系化而形成的理性法律技術為理性官僚制提供了基礎,由羅馬法提供的形式理性的法律技術在歐洲歷史上的普及,是理性官僚制首先出現并發育成熟于歐洲的關鍵因素之一。得益于由羅馬法遺產所來的理性法律技術,法制型理性官僚制成功創造出了一套理性的規則體系,正是這套規則體系具體落實了法制型理性官僚制的功能模式,將支配權力轉變為一整套與官員人身相分離的配有監督措施的制度化體系,而這套理性的規則體系就是我們今天所稱的公法,易言之,現代國家是依靠一套理性的公法體系組織起來的。以下本文將結合韋伯支配社會學中的論述,對理性公法體系如何具體構造法制型理性官僚制從而實現現代國家作一概要勾勒。

(一)完善的個人權利體系

如前所述,法制型理性官僚制和家產官僚制的兩個根本不同之處在于:

第一,在前者之下,真正的支配者是作為公共團體的國家自身,國家以一套經由合法程序通過的法律來代表自身,因而,在支配者及其官員身上有“公”與“私”的區分,有其代表公共團體的身份與其個人身份之間的區分,個人的服從義務是指向于作為公共團體的國家而非官員個人的;而在后者之中,沒有獨立于支配者及其官員人身的作為公共團體的國家概念,因此,在支配者及其官員身上沒有“公”與“私”的區分,個人的服從義務因此是指向支配者及各級官吏個人,而非指向作為公共團體的國家。

因此,對于法制型理性官僚制而言,首要的就是在觀念中和法律上強化國家作為公共團體的概念,而國家作為公共團體在法律上的表現就是國民具有參與國家治理的制度化權利,因此,國民的參政權對于法制型理性官僚制而言具有首當其沖的重要性。國民能夠通過選舉代議機關和國家元首的方式參與國家治理,并通過言論、出版、集會、結社等政治自由權利參與營造一國內的公共場域,這是使國家得以成為公共團體的要義。只有使國家作為公共團體的觀念通過上述參政權利的確立深入人心并在制度層面牢固確立,整個法制型理性官僚制才有穩固的基礎。

第二,在法制型理性官僚制之下,個人的服從義務是有限度的;而在家產官僚制之下,個人的服從義務沒有明確的界限,原則上無限大。無限大的服從義務對應的是無限的命令權力和附隨強制權力,在支配者個人及其行政官吏均具有無限的命令權力和附隨強制權力的情況下,命令權和強制權是無法被精確地計算和分配的,因此,看似無限大的命令權和強制權力恰恰導致它們無法有效地被集中,從而事實上將分散在個體官員手中,此時,個人服從義務指向的對象就不是國家,而是官員個人,支配權力內在崩解的趨勢將不可避免、無法遏制。因此,在法制型理性官僚制中,國家得以集中合法的命令權和附隨強制權力的關鍵恰恰在于個人的服從義務是有限度的,是被法律劃出精確界限的,亦即國家的合法強制本身是有限度的,從而是可以被計算和分配的,這意味著一個先在的獨立的個人自由領域的存在。只有在承認這一先在的個人自由領域的情況下,國家才能為其合法強制劃定邊界,精確地計算和分配合法強制,從而實現合法強制的集中。這一先在的個人自由領域就是憲法自由權體系。任何官員個人一旦超出法律規定的范圍,侵越到這一個人的自由領域,即是行使了不屬于國家的非法強制,個人可以請求國家對此予以排除,即使這一侵害是以“機關”的名義作出的,在性質上也是一樣,通過此種方式,國家可以防止強制權力淪落于官員個人之手。不僅如此,國家還要保護這一個人的自由領域免受來自國家之外、未經國家授權的任何第三方的強制,在個人受到來自第三方的強制的時候,對此予以排除。唯其如此,國家才能成為個人在法律上的服從義務唯一的指向對象,個人的服從義務只指向于國家,不指向于國家之外的任何個人和團體,這也是國家得以壟斷合法強制行使權的關鍵所系。

因此,似乎有些悖謬的是,國家要實現最完滿意義上的國家形態,實現現代國家,首先要建立并保障一套完整的個人公法權利體系,這一體系保證個人對國家的制度化參與,從而確保國家作為一個公共團體;同時,這一體系保障一個先在的獨立的個人自由領域,這一領域不受任何來自非國家的第三方,包括國家官員在內的非法強制的干預,從而使得國家真正成為個人服從義務的唯一的指向對象。在此基礎上,國家得以壟斷合法強制的行使權并推行領土范圍內的統一秩序。易言之,一套完整的個人公法權利體系是現代國家壟斷合法強制行使權的必備前提。

在這套權利體系之中,除了參政權和自由權之外,國民的受益權也是重要的。受益權同時具有兩方面的作用:一方面,它確保國民在生活陷入困難時平等地向國家請求物質幫助以及平等地獲得其他公共服務的權利,從而可以在國民與國家之間建立起直接的紐帶,增強國民對國家作為公共團體的感受;另一方面,由國家作為向國民提供生活扶助的主要組織,可以避免其他的組織和個人跟國家競爭國民的忠誠,從而不僅在法律上,而且在事實上確保國家得以作為國民服從義務的唯一對象。

(二)完備的行政組織法體系

在家產官僚制之下,導致支配權力內在崩解的一個重要機理是,由于缺乏以明晰的規則勾勒出的理性的“權限”,支配權力——包括支配的法律手段命令權及其附隨強制權力,支配的物的手段和人的手段往往是作為一個整體交給官員個人的,尤其是命令權及其附隨強制權力,在此情況下,官員極易于在其個人的勢力范圍內成為一個微型的“支配者”,子民的服從也因而指向于官員個人。而法制型理性官僚制有效遏抑這種狀況的重要手段在于,它通過一套制度化的規則體系將支配的權力予以分解,分解后的支配權力不是直接交給個人的,而是交給由這套規則體系所指定的職位的,國民的服從義務也指向于職位,指向于由規則所限定的特定職位的“權限”,從而克服了家產制下權力人身化的弊端,確保國民服從的對象不會從國家轉變為官員個人。

支配最重要的日常形式是行政,命令-服從關系在日常化的行政關系中體現得最為明顯。因此,法制型理性官僚制通過制度化規則體系分解支配權力的首要方式是通過法律對行政權力進行組織和構造,此即一套完整的行政組織法體系。廣義的行政組織法包括行政機關組織法、自治行政組織法、公務員法、公物法、公營造物法等,行政機關編制法,預算法也可以納入這一范疇。行政機關組織法依照專業化邏輯將作為一個整體的政府功能進行專門化劃分,然后將專門化后的行政任務分派給特定的行政機關,此一行政任務就構成了機關的“權限”。依據“權限”的需要,法律分配相應的命令權和附隨強制手段,命令權和附隨強制手段因此是附著于機關的“權限”的。同時,行政機關組織法還在機關內部進行機構和職位的劃分,將機關作為整體的“權限”再次分解到不同的內部機構和職位上,作為個體的公務人員只有在“職位”的范圍內才有資格代表國家,行使合法的命令權和附隨的強制手段。能夠行使命令權和附隨強制手段的因此是“職位”,而不是個人,公民個體的服從義務是指向于“職位”,而非具體的官員個人。對于行政官員超出“權限”的行為,公民個體即不再負有法定的服從義務。通過這一方式,行政機關組織法首先保證了支配的法律手段即合法的命令權與附隨強制手段與官員人身的分離,為現代國家壟斷合法強制行使權奠定了基礎。

在此基礎上,公務員法進一步確保了現代國家能夠壟斷施行支配所需要的“人”的手段。公務員法對職位進行進一步明確的分類,并具體確定了充任不同職位的相關人員的資格,規定了不同職位的官員為其履行相關職務可以向國家請求的酬金,同時規定了對于官員履行職位任務情況的詳細考核制度,而官員的升遷和部分酬金取決于其履行職務的情況,官員作為國家公務人員的身份受到法律的保障,有獨立機構對其所受的處分和免職是否合法進行裁決。盡管公務員需要執行上級官員的指令,但其對上級官員的服從也限于法定的職務義務的范圍內。由于升遷和酬金是與職務履行的客觀情況相掛鉤,同時公務員的身份受到保障,因此,下級官員只需要忠誠于職位,通過忠誠于職位而忠誠于國家,而無需迎合上級官員的個人喜好,更無需變成上級官員的私人雜役。以此,完善的公務員法律制度既使國家能夠獲得適格的人員充任職位,又有效遏制了上級官員將下級官員“私有化”現象的發生,保障官員始終作為“國家公職人員”,而不會成為上級的“人”。

保障現代國家壟斷施行支配所需要的“物”的手段的則是預算法、政府采購法、公物法和公營造物法等一系列法律。預算法根據“權限”的范圍和性質為官員確定管理相關事務所能夠使用的資金以及資金的具體用途,使這些資金不被個體官員所掌控和任意使用;政府采購法確定官員獲得辦公所需物資的公開、具體的途徑,使官員無法在獲取辦公物資的過程中牟取個人利益;公物法和公營造物法確定為相關公務的履行所需要提供給公眾使用的有形物及公共設施的法律性質和使用規則,這保證了這些有形物與公共設施的公共屬性,使得官員無法將之私有化并從中獲益。所有這些法律措施既使官員獲得了行政所必需的“物”的手段,也同時確保官員與這些手段相分離,保障施行行政所采用的“物”始終作為國家的公共資金和公共財物,不會淪于行政官員的私人之手或由官員任意支配。

在一個大規模的領土國家中,法制型理性官僚制不可避免地要以層級化的方式組織起來,通過上下級行政機關之間關系的構造使得行政系統能夠成為一個整體。上下級行政機關之間關系的構造也是由行政組織法來完成的,行政組織法在規定上下級行政機關各自權限的同時,規定了上級機關對于下級機關的指揮命令權和監督權,這一方面使行政系統能夠成為一個一體化的機構,另一方面,又由于權限的存在限定了指揮命令權的限度,使得上級無法取代和私有下級機關。

非常重要的是,在大規模領土國家中,所有的公共事務完全由組織為一體化的行政機構去推行,在客觀上存在巨大的困難——規模過于龐大的法制型官僚制將難以維持其內在機理,不可避免地紀律松弛,從而發生組織上的蛻變,乃至蛻變為他種支配模式,因此,在大規模領土國家中,自治行政體的組織就成為一個關鍵。

自治行政體中最重要的是地方性自治行政體。組織地方性自治行政體的前提是在一國之內對外部效應及于整個地域的全國性事務和外部效應僅限于一地的地方性事務進行合理的區分,在此基礎上,由代表國家的法律將地方性事務的管理授予地方性自治行政體,并由地方性自治行政體在授權法的范圍內進行自主管理,中央政府則依據授權法對自治行政體的自治行政進行監督。在此方式之下,地方性自治行政體對地方事務的管理權——命令權及隨附強制手段——來自于法律的授權,并不違反現代國家對合法強制行使權的壟斷;同時,地方自治行政又受到國家委托的地方選民的監督以及中央政府自身的合法性監督,使其不可能脫離授權法的軌道。從而,通過以法律的方式劃分地方性事務以及對地方自治行政體的組織,大規模領土國家可以避免將支配權力作為一元化整體交到地方官員手中,并通過地方選民和中央政府的雙重監督,確保支配權力在遠離支配中心的地方不會發生與官員人身的合一化。因此,通過法律的授權由地方自治性行政體管理地方性事務,正是法制型理性官僚制在大規模領土中維系自身的一個重要技術,是在大規模領土范圍內實現國家壟斷合法強制行使權的重要環節。

除了地方自治行政體之外,其他自治行政體的組織也是一樣。對于適于由層級制行政體系之外的其他機構來推行的專門化公共事務,國家通過法律將之交由專門的自治行政體,由自治行政體自主推行并依照授權法接受國家的監督。在此情況下,自治行政體的命令權及其附隨強制手段同樣是來自于國家法律的授權,國家并不因此失去對合法強制行使權的壟斷。

如上,通過自治行政體的組織,國家恰恰可以減輕一體化行政機構的負荷,從而使一體化行政機構承擔的職能及其法律強制處于國家可以控制的限度之內,不會出現在地方上權力一元化而與官員個人人身合一的傾向。因此,通過完善的行政組織法體系,國家既能將上下級行政機關組織為一個具有整體性的一體化機構,又能通過將支配權力進行制度化分解而化解支配權力的人格化危險,保障國家對合法強制行使權以及對遂行支配的人的手段和物的手段的“壟斷”。

 (三)依法律行政原則和比例原則

行政組織法為法制型理性官僚制提供了結構框架,將支配權力轉化為一整套分派精細的規則體系,從而為支配權力與官員人身的分離奠定了堅固的基礎。

在這一基礎上,最重要的是支配的法律手段——合法的命令權及附隨強制手段的具體分配,而這一任務是由行政法基本原則——依法律行政原則,尤其是其中的法律優先和法律保留原則來完成的,法律優先和法律保留的貫徹是現代國家得以實現壟斷合法強制行使權的重要環節。

對于現代國家壟斷合法強制行使權而言,法律保留起著舉足輕重的作用。法律保留要求在特定的領域內,行政權力必須獲得法律的授權才能采取相應的行動,而法律保留的基本適用范圍是干預保留,即行政機關對公民人身、自由和財產的干預必須基于法律的規定,具有法律的根據。“干預”即是法律上的強制,當干預的內容沒有獲得公民主動實現時,即由國家采取物理強制對此加以實現,而法律保留要求行政官員無論對公民自由采取法律強制還是物理強制都必須獲得法律的具體授權。易言之,在行政官員要對公民自由采取強制性措施時,僅僅有行政組織法關于權限的規定是不夠的,還必須具有法律對特定的強制性措施的專門授權,表現為必須在法律中規定有可以作為其直接根據的條款。而只有對于法律明確規定的強制性措施,公民個體才負有對應的服從義務,對于沒有法律根據的強制性措施,即不屬于國家的合法強制,公民沒有服從的義務,并可以請求國家對此予以排除。通過法律保留原則,官員只有從法律取得的強制性權力才是屬于國家的合法強制,除此之外,均屬于非法的強制,由國家本身加以排除,以此方式,國家可以有效地把合法強制的行使權控制在自己手中。

法律保留控制合法強制行使權的作用還需要法律優先原則的協助。法律僅僅規定特定情況下行政官員可以采取特定的強制性措施仍是不夠的,為了防止這些強制性措施被官員任意行使,從而事實上取決于官員的個人意志,法律還必須進一步規定官員實施強制性措施的具體條件、理由以及可以采取的強制性措施的程度和范圍,官員在采取強制性措施時必須遵守這些關于條件、理由、程度和范圍的規定,個人的服從義務以滿足法律規定的條件和理由作為前提,也以法律規定的程度和范圍為其限度。行政機關采取的強制性措施如果違反了這些關于條件、理由、程度和范圍的規定即構成對法律的違反,亦即躍出了國家所具有的合法強制的范圍,同樣可以由公民個人請求國家對此予以糾正和排除。這一行政官員對公民自由采取的強制性措施不得違反法律規定的條件、理由、程度和范圍的原則即為法律優先原則。可以看出,法律優先原則和法律保留原則相協作在保障現代國家壟斷合法強制行使權方面起著重要作用。

在具有多元法律淵源的國家,法律優先原則還有另一個功能——通過規定這些淵源之間的上下位階關系以及下位法不得突破上位法而使這些多元法律淵源組合為一個內在和諧有序的統一體系,即實現現代國家的統一法律秩序。實現現代國家的統一法律秩序和保障現代國家對合法強制行使權的壟斷在法律優先原則上獲得有機統一。法律優先原則要求下位法不得違反上位法,而下位法如果超越上位法規定的幅度和范圍,乃至在上位法規定的具體條件和理由之外對公民自由施加更多的強制性措施(法律限制),這也同樣屬于超出合法范疇的強制,應當予以排除和糾正。只有中央立法機關制定的法律才能在真正意義上代表國家,如果下位法可以任意越出上位法的范圍對公民自由施加強制性措施,即意味著非國家的機構或個人的強制權的合法化,而法律優先原則制止了這種情況的發生,確保國家對合法強制行使權的壟斷。

法律保留原則和法律優先原則的協作已經可以起到在法制型理性官僚制結構內部分配并限定具體的合法強制行使權的作用,但是現代國家為了防止合法強制行使權在實際運行中淪陷于官員個人之手,還發展出了更強有力的保障,這就是比例原則。

在某些情況下,法律出于某種原因無法完全具體地規定官員采取強制性措施的條件或程度和范圍,[14]只能將此交由官員根據當時當地的情況自行判斷。在此時,同樣需要對官員的行為保持一定的法律控制,以避免交由官員自行判斷的領域轉變為官員恣意的天地,從而再次在一定程度上發生“國家強制私有化”的現象。比例原則即承擔起了這一法律控制的功能。比例原則要求官員在法律沒有明確規定強制行使的條件或程度的情況下,根據國家管理相關事務的目的——即法律所規定的目的本身——結合具體的情況來判定強制使用的必要性及其程度和范圍,官員對強制的行使不能偏離這一目的,也不能逾越目的所必要的限度。通過要求官員時刻服從于對法律目的的考慮,以對法律目的的理性考慮和衡量貫穿于強制行使的全過程,比例原則在法律無法作出明確規定的情況下實現了對官員強制行使的控制,保障國家的合法強制行使權不會因官員主觀判斷領域的存在而重新蒙受“私有化”的危險。

綜上,在與一個先在的個人主觀自由領域相結合的情況下,綜合依法律行政原則和比例原則,現代國家可以完滿實現在法制型理性官僚制結構內部對合法強制行使權的分派和限定使用,保障國家對合法強制行使權的壟斷。

(四)健全的行政程序法

在完備的法制型理性官僚制結構的基礎之上,運用法律保留原則分派強制性權力,運用法律優先原則和比例原則限定強制性權力,已經基本可以實現支配權力的去人身化,實現國家對合法強制行使權的壟斷,而健全的行政程序法還可以在此基礎上進一步降低在支配的實際運行中支配權力人身化的風險。

行政程序法的主要功能是將強制性權力行使的過程分解為具體的步驟和環節,規定在每個環節上需要遵循的要求和符合的形式,并設定相應的標準或增加不同人員的參與,從而進一步降低強制性權力作為一個概括的整體由官員恣意行使的可能性。尤其是,行政程序法為強制性權力的行使設定了說明理由的義務,可以在官員具有主觀判斷余地的情況下,要求官員將其主觀的判斷過程以客觀化的方式展現在外部,接受理性的檢驗,從而為抑制官員的恣意又增添了一道防護堤。以此,行政程序法可以進一步促進支配權力的非人格化。

(五)具有實效性的監督機制

要使上述所有這些精心設置的法律機制具有實效,一套官僚制結構內部或外部的監督體系是必不可少的,監督體系是使這一整套法律體系發生實在效力的“扳機”。如果沒有一套完善、有效的監督機制,促使法制型理性官僚制的各個環節準確地按照法律的設定運行,縱使整個法制型理性官僚制結構的組織再為精妙,也不可避免陷入渙散解體的命運,因此一套監督機制的重要性不言而喻。

監督機制需要監督官員采取強制性措施的行為是否處在法定的權限之內,有關強制性措施的采取是否具有法律的根據,是否符合法定的條件、目的、程度、范圍,是否遵循了法定的程序等;并能夠對超越法定權限、沒有法律根據或違反法律關于強制行使的具體規定的行為進行糾正。同時,非常重要的是,由于現代國家能夠通過法律對強制權力進行計算和分配即作出具體規定的前提是個人自由領域的存在,是個人的服從義務僅僅對應于法律的具體規定及其限度,官員僭越法律規定的強制權力的邊界,也必定意味著對個人自由的侵害,因此,這一監督機制對官員行使強制權力情況的監督應當是與對個人自由的保護合為一體的——國家應當為個人提供在其自由權利受到官員非法強制的侵害時向國家提出“告訴”,請求國家予以排除和糾正的渠道,作為監督機制的一部分,促使承擔監督職能的機構發動相應的程序,從而在對個人進行保護的同時,對官員行使強制權力是否嚴格遵循法律進行審查和監督,并對確實違反法律的行為加以糾正。這一套與個人自由的保護相聯結的監督機制就是行政復議法、行政訴訟法以及國家賠償法。

當然,國家也可以在對個人自由的保護之外設立單獨的監督機制,但是這種類型的監督由于缺乏主觀自由受到侵害的個人對官員的違法行為提出的準確“告訴”,其在運作上往往面臨較難克服的信息困難。

綜上,現代國家為了實現對合法強制行使權的壟斷,即對支配權力的壟斷,必須嚴格實現支配權力的去人身化,而這是通過確保個人的主觀自由領域,確保個人不受國家之外的強制,并將支配權力轉化為一整套配有監督機制的制度化體系來實現的。在此基礎上,國家可以在領土范圍內推行一套不打折扣的統一法律秩序,促進國家成為一個真正的國民共同體,并為市場經濟的發展提供可計算的法律和行政的前提。國家為了自身的最大化,必須保障公民自由,并對官員進行嚴格的法律制約,這是現代國家看似悖謬之處,卻是現代國家的奧秘所在。

三、中國仍應堅持不懈地推進理性公法體系建設

綜合本文以上的討論,對于我國而言,無論是“推進國家治理體系和治理能力的現代化”還是“深化黨和國家機構改革”,其目標都離不開建立一個完善的法制型理性官僚制基礎結構。雖然自改革開放以來,我國已經邁進在推行憲治和行政法治的道路上,但相較于建立一個完善的法制型理性官僚制結構所需,還有很大的差距。尤其是,我國歷史上有長期的家產官僚制傳統,如果沒有一個足夠堅強的理性公法體系,我國的權力結構在具體運作中很容易發生向家產官僚制方向的蛻變,近年來頻發的腐敗實際即是家產官僚制下官員以權力交換利益這一慣習的再生,而中央近期三令五申強調的要防止出現的“獨立王國”其實質也是家產官僚制下支配權力占有化現象的還魂。因此,建立一個以堅強的理性公法體系為基礎的法制型理性官僚制結構仍是我國國家治理的當務之急。“國家治理體系和治理能力的現代化”首要不是體現在使用了多么尖端的科技,而是實現權力組織和運作的理性化;“黨和國家機構改革”不是機構的反復合并、分拆,而是實現機構之間權限配置的合理化,而離開法治化,所有的理性化、合理化都是紙上談兵。

鑒于篇幅,以下筆者簡要地對于我國進一步完善法制型理性官僚制結構、繼續推進理性公法體系建設提出幾點看法。

(一)確立國家作為公共團體的觀念

整個現代國家法制型理性官僚制的基礎是國家作為公共團體的概念,因此,要在我國建設現代國家,推進國家治理體系和治理能力的現代化,首先必須大力推進國家是公共團體的概念,在此基礎上,牢固樹立國家工作人員的職務是國家“公職”的觀念,絕不能允許國家工作人員在觀念上將所行使的職權當作是自己的“私人財產”,可以依憑自己的私人意志任意行使。必須明確,國家工作人員是代表國家執行職務、行使權力,因而具有對“職務”的忠誠義務,并需要通過忠誠于“職務”而忠誠于國家,而忠誠于“職務”,就是履行“職務”義務,嚴格依照法律行使權力,通過服從于法律而服從于國家。

強化國家作為公共團體的觀念不僅需要在觀念上宣揚,而且需要通過制度予以具體的體現,將此貫徹到國民的日常生活細節。這就是發展各種形式的國民參與國家公共政治生活的制度,讓國民得以以制度化的形式有效參與國家治理,才, 能在制度形態中真正讓國家成為一個“公共團體”,并通過國民的切實參與進一步發展、培育和鞏固國家作為公共團體的觀念,從而讓國家作為公共團體的觀念深入人心。只有國家作為公共團體的觀念在國民心目中深入人心,才能真正反饋到官員的觀念中,讓官員意識到自己是“公共官員”,是受到國民的委托擔任公職、為國家管理公共事務的人員,“公職權力”不是自己的私有之物,而是國家“公器”,作為公職人員必須忠實地履行自己的職務義務而服務于國家。

(二)加強行政組織法,完善權限的合理劃分,破除“一把手壟斷制”

行政組織法已經成為目前我國行政法體系中最薄弱的環節,但是合理的權限劃分及與之相伴隨的權力配置恰恰是法制型理性官僚制結構在具體組織上的基礎。因此,有必要合理地廓清政府在經濟與社會管理中的職責界限,在此基礎上,合理地區分公共事務的專業性質,并依其專業性質在不同的行政機關之間進行分派,隨之分配相關的資金、物資,確定資金和物資的使用規則,并按專業資格選任行政人員,建立行政人員的功績制和身份保障。最重要的是,這些必須以法律的形式確定下來,避免權限的任意更動、膨脹、爭奪或推諉,也避免資金和物質的任意使用,避免不符合資格的個人進入國家公職隊伍,以及防止公務人員成為其上司的“私人仆役”。就此而言,我國尚需大力加強行政組織法的建設,將機構改革與行政組織法的建設結合起來,制定《行政機關組織法》,改變目前《國務院組織法》只有十一條,《地方組織法》關于地方政府的組織只有十五條的局面,繼續完善《預算法》、《編制法》、《公務員法》,并可參考國外的經驗,制定《公物法》。

在此,筆者特別想要強調的是,我國到目前為止缺乏中央與地方權力之間的合理劃分,《憲法》和《地方各級人民代表大會與地方各級人民政府組織法》在國家權力的縱向配置上采取的是一種將整體政府權力作平面式分解,層層下行的方式。由于缺乏央地之間權限的合理劃分,無論中央政府還是各級地方政府對于什麼應是中央事權范圍,什麼應是各級地方政府自主權限范圍缺乏認識,因此,或者是地方政府僭越其應具有的自主性權力范圍,在本應屬于高層級政府乃至中央政府權限的事務上任意作為,或者是中央政府權力收得過緊,將理應交由地方政府自主處理的事項也收歸中央管理,這是造成我國在中央和地方關系上“一放就亂,一收就死”的根源。事實上,在央地之間進行合理的權限劃分,實行在中央監督下的地方自治,這并不會違反我國單一制的國家結構,反而是實現整個國家權力配置合理化的必須環節。由于缺乏中央事權和各級地方政府事權的明確劃分,可以說,到目前為止,我國仍未實現在國家權力縱向配置上的合理化。

由上,在我國目前《憲法》和《地方組織法》規定的地方權力格局下,兼之缺乏有效的行政組織法體系的配套,很容易出現一種巨大的危險:這就是以平面式分解下行的權力在地方上實際完全掌握在地方的“一把手”中,“一把手”可以對所有的行政事務包括資金的運用最終說了算;同時,由于《公務員法》當中缺乏完善的“功績制”和公務員身份保障的規定,官員個人履行公職的好壞程度沒有客觀的衡量標準,其職業前景將完全取決于“一把手”個人的賞識程度和關系遠近,因此,官員很容易從國家公職人員演變成“一把手”個人的“家仆”,這將導致地方的“一把手”在自己管轄的區域成為一個事實上的“支配者”,完全可以在自己的管轄區域內建立起一個“獨立王國”。越往基層,距離中央的直接控制越遠,又無需受到地方選民的壓力,這種風險就越大。權力缺乏制度性的分解,將整體性的權力交到官員個人手中,這種做法是背離法制型理性官僚制的根本構造的,是屬于家產官僚制的構造方式,這種構造將使得支配權力變異為官員個人“私產”的情況易為發生。尤其是,在缺乏完善的行政組織法的情況下,不僅是地方政府的“一把手”會發展出這種傾向,每一個行政機關的首長都易于發展出這種傾向。如果這種傾向泛濫,意味著支配權力在事實上的大幅度松弛和內在崩解,因而,這將是一個實際上“千瘡百孔”的“現代國家”,決不可能成為一個真正意義上的“現代國家”。要從根本上杜絕這種局面的發生,只能依靠完善的行政組織法體系以及內部和外部的監督。

在此,筆者必須提醒的是,西方國家也實行首長負責制,但是西方國家的首長負責制是置于完善的行政組織法體系之中的;同時,中央政府和地方政府之間有合理的權限劃分,在中央事權的事務上,地方政府的首長要聽命于中央,而在地方性事務上,地方政府的首長要受到地方議會和選民的監督,向地方議會和選民負責,因而,同樣是首長負責制,但是中國目前的首長負責制是一種“一把手壟斷制”,與西方的首長負責制在實質上完全不同。西方的首長負責制不會發生此處所說的危險,而中國的“一把手壟斷制”極易發生本文此處所強調的危險,尤其是,中國歷史上家產官僚制的傳統過于悠久,“一把手壟斷制”在這種傳統的背景下更容易發生轉化。因此,健全和完善行政組織法體系,乃至加強地方人大建設,發展地方民主,對于推進國家治理體系的現代化已是當務之急。

(三)堅持貫徹法律保留和法律優先原則

如前所述,法律保留原則和法律優先原則共同在一個現代國家中起到分配并限定國家合法強制行使權的功能,以此直接保證國家對合法強制行使權的壟斷。如果法律保留原則和法律優先原則不能貫徹,即意味著國家對合法強制行使權的壟斷根本無以實現,官員個人掌握著行使法強制的權力,并可以在自己的勢力范圍內營造出個人性的秩序,或者實際上沒有任何秩序,完全服務于官員個人的主觀恣意。因此,對于構造一個現代國家而言,法律保留原則和法律優先原則必須得到堅定不移的貫徹。

我國憲法當中事實上已納入法律優先原則和法律保留原則,憲法第五條是對憲法至上性和法律優先原則的宣告,憲法第十三條第三款、第六十二條第(三)項等是對法律保留原則的規定。在《立法法》和《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》當中均有對法律優先原則和法律保留原則的明確規定。但迄今為止,法律優先原則和法律保留原則在我國貫徹的情況并不理想。最高人民法院在2014年發布了指導案例5號,再次強調地方政府規章應遵守《行政許可法》和《行政處罰法》中關于法律優先的具體規定(即不能突破上位法設定許可和處罰),但最新的研究仍指出,僅在具有法律淵源效力的規范性文件中,違反上述法律關于法律優先和法律保留的具體規定的情形就屢見不鮮。規范性文件尚且如此,遑論官員的具體行為。因此,為了真正地構建現代國家,實現國家治理體系和治理能力的現代化,必須在我國持續、深入、堅持不懈地貫徹法律優先原則和法律保留原則,直至法律優先原則和法律保留原則獲得全面徹底的實現。

(四)制定并實施《行政程序法》

行政程序法的核心功能是將行政權力的行使分解為一個一個具體的環節,規定在具體環節上權力運作的方式,并可在每一個具體環節中設定標準、植入外部相對人或者其他官員的參與,從而不僅使權力的行使過程更為理性,而且避免了權力作為一個封閉的整體掌握在官員個人手中,由官員個人以恣意的方式行使,這同樣可以大幅度地降低權力被官員個人私有化的危險。將權力作為整體交到官員個人手中是家產官僚制的構造方式,易于引起官員對權力的私人“占有”,因而,制定并實施完備的《行政程序法》也是構造現代國家,推進國家治理體系和能力現代化中的重要一環。

(五)切實保障公民權利體系

現代性的核心特質之一是主體性,即尊重個體的道德主體和法律主體的地位,因而尊重作為個人主體性之表現的憲法基本權利。但如前所述,即便不是從這一角度,而是從現代國家法制型理性官僚制構造的角度出發,一套受到法律保障的公民個人權利體系也是十分重要的,受到法律保障的個人自由領域的存在對于法制型理性官僚制的構造起著結構性作用。在這一自由領域的基礎之上,個人的服從義務才能夠劃出界限,國家的合法強制因其有限、可計算才得以壟斷。對公民權利的保障尤其是傳統憲法自由權的保障尤其需要與法律保留和法律優先密切結合起來,并通過法制型理性官僚制的監督機制獲得其實效性,這也是我國亟待強化的方面。

(六)加強行政系統內部和外部的監督機制

如前,法制型理性官僚制結構內部或外部的監督機制對于這套結構的維持是至關重要的。因此,有必要發展多樣化和暢通的監督機制,尤其是加強與公民權利保障相結合的監督機制。

當前,中國為加強對國家公職人員的監督發展出的最新監督機制是制定《國家監察法》和設立各級監察委員會,監察委員會整合原檢察院貪污瀆職犯罪偵查功能和行政監察局對公職人員違紀行為的監察功能,并且獲得了優越的憲法地位。這一新的機制設計的初衷是良好的,但是,筆者認為,在監察委員會行使監察權力的過程中,至少有以下三個方面是需要引起高度注意的:

首先,監察權力的運作過程同樣必須分解為一個一個具體的程序環節,并在不同的環節上引入外部機制(如律師)和不同的工作人員的介入,以此方式,方能避免監察權力作為一個整體交到個別監察機關工作人員手中。無分解的整體性權力交到官員個人手中易于引起權力的私有化,這一原理對于行政機關適用,對于監察機關同樣適用。如果監察權力不采取合理的內在分解,并在具體程序環節上設定標準、引入外部機制的介入和實行適度的職能分離,即通過制度對監察權的行使進行合理規制,這同樣可能導致監察權的私有化。在監察權作為一種獨立權力乃至在法律地位上凌駕于一般國家權力之上的情況下,通過制度化機制防止監察權自身出現私有化的現象,尤為重要且迫切,否則,易于引起中國古代家產制歷史上出現的需要對監察權重復設置監察權的現象。

其次,在監察制的試點過程中,有試點地區將留置措施的審批權交到同級黨委負責人的手中,筆者認為,這種做法并不可取,需要對此引起高度警惕。如前所述,在中國的央地關系的現狀之下,平面式分解層層下行的權力實際極易于匯聚在各級地方政府的一把手,也就是地方黨委負責人手中,此時,再把監察機關的留置權力的審批權加到地方黨委負責人手中,相當于讓地方黨委負責人個人不僅掌握了黨的權力、行政權力,而且掌握了監察權力中最重要的部分,相當于集黨權、行政權和監察權于一身,地方黨委負責人不僅可使用其人權、事權控制下屬,還可以進一步使用監察權控制下屬,從而徹底使下屬成為“自己的人”。這種權力高度向個人化集中的架構不僅無助于克服最易于發生支配權力私有化的環節,而且會加劇這種傾向。監察機關監察的對象本身應當包括地方黨委的負責人,并且在中國的國情下,地方黨委的負責人還應當是重點監察的對象,以防止其以個人化的權力形成所轄范圍內的“獨立王國”,因此,監察機關的權力必須與同級黨委的權力有適度的分化,才能形成獨立的監察權力,使監察權力不至于淪為地方負責人個人的“打手”,而真正發揮其對公職行使體系的監督效用。

再次,專職監察機關的弱項是其不能與個人權利的保護相連接。在監督機制與個人權利保護相聯接的情況下,通過個人的“告訴”,監督機關對官員履行職務中具體有哪些違反規則的行為可以有精準的審查和認知,從而可以對維系法制型理性官僚制的規則進行維護,以防止法制型理性官僚制的變形。但是,一個不與個人權利保護相聯結的監督機制在這方面其實面臨著很大的困難,即便可以通過技術手段監察官員個人的言行,但是以監督機關有限的人力,仍然無法做到對官員是否合法、正當、理性地履行了法律規定的職責因而真正盡忠于職務義務進行確實有效的監督。因此,監察機制如何能夠有效地跟個人權利保護聯結起來,仍然是一個值得重視的問題。

結語

韋伯不僅提煉了現代國家的核心特質,指出現代國家是最完滿的國家形態,而且通過在支配社會學中的經驗考察和類型比較研究,事實上已經非常清楚地向我們揭示了何以在大規模領土國家中只有法制型理性官僚制才能完成現代國家的建構,也在其社會理論中同時論述了現代國家對于市場經濟的意義。而法制型理性官僚制唯有通過一套理性的公法體系才能得以建立和維系。因此,對于中國推進國家治理體系和治理能力現代化、完善以市場起資源配置的決定作用的改革總目標而言,持續地、堅定不移地建設和完善一套理性公法體系仍是當務之急。

注釋:
參見[英]安東尼吉登斯:《民族-國家與暴力》,胡宗濤、趙力譯,生活讀書新知三聯書店1998年版,第20頁;[德]馬克斯韋伯:《社會學的基本概念》,顧忠華譯,廣西師范大學出版社2005年版,第76頁。
韋伯,《社會學的基本概念》,第74頁。
參見田耕:“韋伯支配社會學的啟示”,載《讀書》2017年第8期。
韋伯,《社會學的基本概念》,第76頁。
[德]馬克斯韋伯:《學術與政治》,錢永祥等譯,廣西師范大學出版社2004年版,第201-205頁。
參見[德]馬克斯韋伯:《支配社會學》,康樂、簡惠美譯,廣西師范大學出版社2004年版,第33,44頁。
同上注,第47-51頁。也可參見[德]馬克斯·韋伯:《法律社會學》,康樂、簡惠美譯,廣西師范大學出版社2005年版,第200-214頁。
歐洲歷史上12世紀開始的羅馬法復興是歐洲中世紀封建國家向現代國家轉變過程中具有極端重要性的事件之一,大量受過羅馬法訓練的職業法律人士為尋求中央集權化、建立精簡高效的官僚體制的國王提供了所需要的官員和技能。參見[比]R.C.范·卡內岡:《歐洲法:過去與未來——兩千年來的統一性與多樣性》,史大曉譯,清華大學出版社2005年版,第91-97頁。
事實上,韋伯本人是把行政作為支配的主要形式來看待的,在對法制型理性官僚制的討論中尤其突出了這一點。可參見韋伯,《支配社會學》,第38-54頁。
廣義的行政組織法的概念參見[韓]金東熙:《行政法》Ⅱ,趙峰譯,北京:中國人民大學出版社2008年版,第3頁。
參見[德]奧托邁耶:《德國行政法》,劉飛譯,北京:商務印書館2002年版,第72頁。
此即“根據規范”。參見[日]鹽野宏:《行政法總論》,楊建順譯,北京大學出版社2008年版,第46-47頁。
關于法律優先原則,參見邁耶,《德國行政法》,第70頁。在有多元多層級立法主體的國家,法律優先原則的首要內容是其他層次的法規范不得與法律相沖突,因而構成國家統一法律秩序的基礎。
法律對采用強制性措施的條件的概括規定即要件裁量,對于強制性措施的范圍和程度的概括規定即后果裁量。
關于行政程序法的功能,可參見楊利敏:“論現代政府體系的理性”,載《學習與探索》2012年第10期。
類似的觀點可參見周雪光:“國家治理邏輯與中國官僚體制:一個韋伯理論視角”,載于《開放時代》,2013年第3期。
參見“中紀委全會文件再提‘獨立王國’:給誰敲響警鐘”,http://news.163.com/16/0508/11/BMHPFKHE00014SEH.html,最后登陸日期2018年4月22日。
參見王克穩:“行政審批(許可)權力清單建構中的法律問題”,載《中國法學》2017年第1期。
“浙江監察委改革試點情況匯總”,見http://www.360doc.com/content/17/0617/13/542605_663916607.shtml,最后登錄日期2018年4月22日。
例如,媒體報道,前副國級官員蘇榮在擔任江西省委書記期間,其口頭禪就是“叫紀委查你”。紀委儼然成為其個人操控的工具。見https://news.qq.com/a/20150529/010766.htm,最后登陸日期2018年7月18日。
當然,過于僵化的官僚制也會產生問題,對此有諸多評論文獻。但對于中國當下來說,繼續構建現代國家的任務仍然是主要的,因此,仍必須致力于理性公法體系的構造,即使未來對理性官僚制的超越,仍必須在理性官僚制的基礎上,通過公法體系內部的深化和革新來實現。
作者簡介:中國社會科學院大學政法學院副教授,法學博士。
文章來源:《中國社會科學院研究生院學報》2018年第6期。
發布時間:2019/3/28
 
分享到: 豆瓣 更多
【打印此文】 【收藏此文】 【關閉窗口】
 
河南22选5开奖号码