香港基本法的類型化司法適用
作者:楊曉楠  
    摘要:  香港基本法二元性解釋機制決定了基本法適用的特殊性:在具體案件中適用基本法的特區法院不享有基本法的最終解釋權;享有基本法最終解釋權的全國人大常委會并不進行日常適用工作。這種抽象解釋權與司法適用的互動在實踐中引發了一些爭議,學界傾向將爭議歸結為一種“普通法與大陸法”的差異,這忽視了基本法司法適用的復雜性與解釋者身份的多樣性。在單純援引型案件中,法院行使司法權而非解釋權,全國人大常委會解釋的影響最小;在聯系適用型與導入適用型案件中,全國人大常委會因缺乏對國際公約與本地立法的解釋權,實際影響也很有限;過往的爭議案件多屬于獨立適用型,在此類案件中,各方應謹慎克制地行使權力、完善方法論,形成統一的審查框架,這對于解決糾紛很有必要。對基本法的司法適用加以類型化分析并適當地分離解釋者與適用者的角色,有利于理解爭議的法律本質,促進雙方的方法論融合。
    關鍵詞:  香港基本法 司法適用 普通法 終審法院 基本法解釋

引言

香港特區在1997年回歸后依據《中華人民共和國香港特別行政區基本法》(以下簡稱香港基本法)成功地脫離了舊的管治秩序,開啟了本地憲制的新紀元。在“一國兩制”原則下,香港基本法授予特區高度自治權,保留了原有的英國普通法制度,特區法院享有對本地案件的審判權與終審權。作為一部地區憲法性法律,香港基本法要求一種不同于一般本地立法的解釋機制:香港基本法第158條將解釋權賦予全國人大常委會與香港法院,并設計了一種由香港終審法院在特定案件審理過程中提請全國人大常委會解釋的聯動機制。這種精細的制度設計期待在保持地方自治的同時有效地實現中央管治,創設了一種新型的中央和地方互動關系。然而,這種創造性的解釋機制在普通法制度中人為地“嫁接”了大陸法的因素。于是,在回歸后圍繞香港基本法解釋與適用所產生的爭議中,學界傾向認為,大多數矛盾緣于一種“普通法與大陸法”的二分性差異,即普通法與大陸法之間的方法論隔閡造成了兩個基本法解釋者相互理解的困難。

實際上,這種二分性差異的認知消磨了兩個解釋者彼此融合的空間,變相造成雙方的基本法研究缺乏某種深度的對話性,也忽視了這一矛盾背后更深層次的制度因素。一方面,在具體案件中適用基本法的香港法院并不享有對香港基本法的最終解釋權,全國人大常委會的解釋是終局而全面的;另一方面,享有基本法最終解釋權的全國人大常委會并不實際進行基于香港基本法的日常審查工作,即便說全國人大常委會有權對香港本地立法進行審查,這實質上是另一項完全獨立的授權制度。可以說,香港基本法設計的解釋機制人為地疏離了基本法解釋者與適用者之間“天然”的親密關系。然而,在普通法制度下,二者身份的界分更多是一種虛擬的想象。因此,在回歸后的20年里,全國人大常委會即使行使合法、合理的釋法權,在香港也會被批評干涉司法、破壞法治;而在內地,香港法院則一直被質疑過于積極地進行基本法審查、過于政治化。

如果要解決這些爭議,就有必要重新審視香港法院是如何解釋和適用基本法的。換言之,香港法院在司法實踐中的哪些問題屬于法律解釋或基本法解釋問題,而哪些屬于案件審理中的法律推理實踐或法律適用問題;此外,特區法院的適用方法與全國人大常委會的解釋有何種關系。如果認真研究特區法院的司法實踐就會發現,特區法院依據適用基本法條款的不同逐漸在判例中將司法適用類型化,這點對于預期全國人大常委會的解釋在不同案件中所能產生的作用有所幫助。這些議題對于理解基本法相關爭議的法律本質而言是非常必要的,它也構成了本文的問題意識。

一、什么是香港基本法的司法適用

(一)審判中心主義下的“基本法適用”界定

“法律適用”這一概念在內涵和外延上都有著較大的模糊性。從廣義來看,基本法的適用可以描述為一個動態的過程,即以某種邏輯方式將基本法文本的規定轉化為現實中的權利義務關系,進而實現基本法預期的社會調控。這實際上是將基本法的適用理解為一種法律上的執行,那么,這一概念幾乎可以涵蓋基本法實施的全部階段。在這個意義上,香港基本法適用的主體是多樣的,香港基本法涉及的法律關系主體都可以成為廣義上適用基本法的主體。這種理解雖然過于寬泛,但也并不能說毫無意義,因為基本法制定的最終目的就是將其條文落實,貫徹和實施“一國兩制”的方針政策,所以,無論是主動型的執法、立法和守法,還是救濟型的司法或其他方式,只要能保證一套有效的管治機制在香港基本法規定的軌道內運行,就能夠符合維持香港繁榮、穩定的立法目標。這種廣義上的“適用”幾乎與“實施”無異,涵蓋了基本法相關的所有主題。然而,這種對“法律適用”的寬泛理解在基本法實踐爭議中無助于達成具體化的解決方案,甚至可能因為爭議各方術語使用的不統一而引發一種對話平臺的錯位,進而產生對“法治”一詞理解的歧義。

在香港的普通法傳統以及法律共同體的話語平臺中,“法律適用”更多是審判中心主義的,普通法下的法律適用是以救濟機制為基礎的,“無救濟則無權利”。基本法適用就是指在訴訟中將基本法作為大前提,運用法律解釋學和邏輯學的方法,將具有普遍性的行為規范適用于具體案件環境之中,而且,“適用”往往伴隨著一種受國家強制力保障的法律后果。本文探討的基本法適用也采用這一視角。在香港社會的觀念共識中,香港法院在維護法治中扮演著無法替代的角色,盡管香港司法機關長期以來建立的公信力在近年來的爭議案件中遭受部分人士的攻擊,但這種不易被外在力量所改變的制度信念已經在一定程度上轉化為一種“普通法心智”,彌散在特區憲制構架之中。

雖然香港基本法是一部地區憲法性文件,但在普通法制度下,作為成文法適用的邏輯前提,基本法并沒有明顯的特殊性。回歸后,香港法院的管轄權除國防、外交等國家行為外并沒有受到其他的限制,香港基本法也未建立一個享有專屬管轄權的基本法裁判機構。因此,基本法和其他制定法一樣,均可以在司法裁判中適用于文本規定的具體情況。

(二)香港基本法“解釋”與“適用”的聯系性

不過,無論如何界定基本法的適用,法律解釋對于法律適用的價值都是不言而喻的。在普通法制度下,兩者更是密不可分。第一,香港基本法第158條授予香港法院在審理案件時對基本法進行解釋,這不是一種抽象的、規范意義上的解釋權,而是一種內嵌于司法適用的解釋權。換言之,如果法院缺乏對某一爭議的管轄權,自然不可能對與該爭議相關的基本法條款作出抽象性解釋。所以,盡管香港基本法第158條特別賦予香港法院解釋基本法的權力,但是這一權力必然與基本法第19條、第80條規定的司法權、審判權聯系在一起。

第二,香港基本法第158條將基本法解釋權授予全國人大常委會與香港法院,但兩者的解釋權性質并不相同。全國人大常委會的基本法解釋是具有普遍約束力的規范性文件,而香港法院對基本法作出的解釋卻并不具有規范效力。香港法院無權制定一個類似于最高人民法院所作出的司法解釋,而只能在具體案件適用中解釋香港基本法。如果說香港法院的解釋產生了某種自上向下的約束效果,那并不是因為香港基本法第158條的授權,而是普通法制度下判例適用(stare decisis)的結果。如同美國聯邦法院在馬伯里訴麥迪遜案判決后的200多年里建立起來的違憲審查制度,與其說是一種憲法適用的邏輯推演,不如說是美國法院在實踐中進行的制度選擇。如果比較澳門基本法的司法適用情況,這一點就更為明顯。澳門基本法第143條與香港基本法第158條的文本設計完全相同,但在澳門法律制度中,法院判決并沒有判例效果,只有統一司法見解具有規范性,所以,即使澳門法院與香港法院同樣解釋基本法,但在司法判決中澳門基本法解釋的效力也僅限于案件當事人,不能產生一種普遍的約束效果。

第三,基本法解釋是司法適用的必要前提和條件。在適用基本法的過程中,基本法解釋闡述了基本法文本作為大前提的含義,同時,基本法解釋又“粘合”了基本法適用的大前提與案件事實,決定了最終的涵攝過程。例如,在外籍人士居港權系列案件中,香港法院需要解釋香港基本法第24條第2款第4項規定的“通常居住”的規范含義是什么,即“有意且已采取具體步驟在香港建立永久居所”。同時,法院還需要解釋不同案件的具體事實(如在監獄中服刑、間隔性的短期服刑、審前羈押程序等)是否符合上述“通常居住”的要求。在拉倫茨看來,對案件事實的解釋對于判決結果而言可能是更為重要的。可以想象,如果基本法明確禁止香港法院在案件中解釋基本法,或許特區法院的基本法管轄權都不復存在了。所以,可以認為,基本法第158條授予香港法院基本法解釋權是意義重大的。不過,假設香港基本法第158條未將基本法解釋權明確授予特區法院但亦未排除法院在基本法案件中的管轄權,或許依然可以想象,特區法院在司法實踐中可能將基本法解釋作為其行使司法權的核心要素,依舊在實踐中對其進行解釋。與此相比,澳大利亞憲法第76條允許議會將憲法適用的管轄權授予聯邦法院,這種方式是比基本法的規定更為直接而清晰的。

總而言之,在香港法院看來,由于基本法賦予法院在案件中解釋基本法的權力,因而行使解釋權是“責無旁貸”的,這種解釋權的行使就是將基本法適用于具體案件之中。香港法院認為,如果將基本法第2條規定的“依照本法的規定實行高度自治”和第8條、第11條規定的基本法至上條款進行體系性解釋,可以理解為法院在適用基本法時有權審查其他機構行為是否符合基本法,無論這一解釋在理論上是否存有爭議,也已經成為回歸后香港法院適用基本法的日常模式。正是由于香港基本法缺乏對基本法適用權的獨立授權,使得法院在闡述基本法審查權時主要依據解釋權與管轄權條款,進而對解釋權進行了擴大性理解,使得基本法解釋與司法適用雜糅在一起。

(三)香港基本法“解釋”與“適用”是否有必要分離

香港基本法解釋是否因此沒有必要、也不可能與司法適用加以適當的分離呢?其實,情況也并非如此。首先,在香港基本法適用的案件中,法院依據基本法審查立法或其他公權力機關的行為,這一過程難免涉及其他本地法律的適用。因此,特區法院實則經常可以在解釋一般本地立法與解釋基本法的角色中進行選擇。換言之,法院可以以直接解釋本地立法而非基本法的方式“間接適用”基本法,從而造成香港基本法“解釋”與“適用”分離的情況。其次,由于基本法條款的性質不同,包括基本權利條款與組織機構條款、公民和政治權利以及經濟社會權利、平等權條款等不同分類,因此,法院即使運用同樣的解釋方法,也可能會有不同的基本法適用類型。不同的適用類型或許對個案當事人的影響并不顯著,但對全國人大常委會與香港法院在基本法解釋方面的互動還是有相當大的意義。畢竟,享有香港基本法最終解釋權的全國人大常委會并不實際進行基于香港基本法的具體審查工作,也并不能在實際案件中對基本法及本地立法的適用產生直接影響。

這種基本法解釋權與適用權的分離在普通法地區幾乎是沒有先例的,因此,制度的創新自然可能會帶來某種調和上的困難,甚至會產生某種深層次的理論懷疑:普通法解釋方法與大陸法解釋方法是否是難以融合的?其實,在筆者看來,如果適當地將解釋與適用相分離,可以更清晰地看出,香港基本法的相關爭議不單純源于解釋方法上的差異,更多源于兩者在解釋與適用基本法時的角色不同,以及基本法各適用類型間存在的差異。總之,適當分離基本法解釋與適用,有助于更清楚地認識這些問題的本質。

二、特區法院適用基本法的案件

在分析特區法院適用基本法的具體類型與方法之前,有必要首先說明特區法院在何種案件中可能適用基本法,因為適用基本法的類型與方法很大程度上是由案件訴訟類型本身決定的。

(一)適用基本法的案件訴訟類型

在香港普通法制度中,并沒有一種獨立的、適用香港基本法的程序或者訴訟類型,特區法院正是在普通的民事案件(包括司法復核)和刑事案件中適用基本法的。在審理案件時,為了解決所涉爭議,法院可以對相關法律或行為的合基本法性進行審查。盡管在各級法院各個階段都可能涉及基本法適用的問題,但對于解釋和適用基本法而言,區域法院和高等法院原訟庭一般是重要的一審法院,而高等法院上訴庭則是處理案件數量最多的上訴法院。相比較而言,出于制度設計的原因,能夠進入終審法院聆訊的案件比例是非常小的。

在特區法院適用基本法的案件中,非常重要的一種訴訟類型就是高等法院的司法復核(judicial review)案件,這類案件在終審法院的上訴案件中被歸為民事上訴案件。英國的公法原則在其管治時期沿用至香港,司法復核成為香港本地行政訴訟的主要形式,回歸前的司法復核主要以英國普通法中的越權原則(ultra vires)為基礎,在越權原則之下,法院判斷行政機關的行為是否符合立法對其進行的授權。里德(Reed)勛爵指出,“普通法下的司法審查是基于對法院及公權力機關相關憲法責任的理解。法院在公法領域的憲制責任是盡他們所能保障公權力機關尊重法治”。不過,有學者統計,在回歸前的大多數時期,香港司法復核案件的勝訴率并不高,例如,1988年的29件司法復核申請中有4件勝訴,1990年的75件司法復核申請中有9件勝訴。不過,1991年《香港人權法案條例》的通過對香港的司法復核制度產生了重大影響,人權法案在越權原則之外提供了更高的審查標準,即香港本地法律需符合《公民權利和政治權利國際公約》(ICCPR)的標準。人權法案的司法實踐對回歸后基本法的司法適用有著重要的影響。此外,在回歸前,香港法院并不享有本地案件的終審權,香港案件最終可以上訴到倫敦的樞密院司法委員會,但受制于案件類型和上訴權的限制,能實際上訴到樞密院的香港案件是非常有限的。有學者統計,香港平均每年向樞密院提出的上訴案件只有1015宗左右。可見,在港英管治時期,香港本地法院承擔著絕大部分案件審理工作。總而言之,在回歸前,本地司法復核制度已經為基本法適用營造了較為充分的制度環境。

香港特區的司法復核程序主要是依據《高等法院條例》第21(K)條和《高等法院規則》第53號命令提起的。回歸后,香港基本法的實施為司法復核賦予了豐富內涵,法院審查公權力行為的依據從之前的一般性立法、人權法案擴展到基本法,高等法院原訟庭對應的一審案件也從原有的“行政訴訟審訊類別”改為“憲法及行政訴訟審訊類別”(對應案件號為“HCAL”)。不過,這一類別下的案件不僅包括司法復核,還包括人身保護令、選舉呈請、來自淫褻物品審裁處的上訴,以及涉及基本法或人權法案的爭議而需要法庭作出裁決的其他民事案件且該案件已獲原訟庭或區域法院法官證明適合轉移至此審訊類型之下,這些案件是特區法院適用基本法數量最多的類型。以終審法院為例,根據2000年至2016年香港司法機構年報公布的統計數據,法院審理的涉及基本法案件中民事上訴案件約有50件,約占案件總數的69.4%,其中主要是針對司法復核案件的上訴。

(二)普通法原則對基本法適用的特殊要求

在闡述基本法司法適用的具體方法之前,應特別說明,在普通法制度下,基本法的司法適用具有非常大的附隨性,這種附隨性主要基于分權原則下對司法角色正當性的認知——司法機構的首要功能是解決爭議,而且理想的司法機構應該是“消極的”仲裁者。不過,由于地區憲法性文件的適用可能難以避免涉及立法、行政、司法之間的關系,或是關系到政制發展、公民基本權利等重要事宜,因此,法院適用基本法時的考量因素往往較一般部門法復雜。

首先,適用基本法的必要性取決于訴訟當事人是否對基本法問題保有爭議。真實的爭議是案件存在的前提,法官不能虛擬案件的爭議,也不能在訴訟中制造爭議或審理無爭議的案件,這是普通法司法適用的基本原則。法院也不應給予咨詢性意見,美國聯邦最高法院首任首席大法官約翰·杰伊就曾在給華盛頓總統的信件中較好地闡述了這點,所以,抽象地適用基本法并不是香港法院的正當職能。比較法的觀察者將這種普通法司法模式總結為“最低限度的國家干預原則”。這種爭議的存在是真實、具體、語境化的,例如,在香港基本法司法適用的案件中,政府和本地法律界從未對香港法院審查立法、行政行為合基本法性的權力提出過質疑,所以,法院有較正當的理由自賦一種合基本法審查的權能。有學者將澳門法院與香港法院的合基本法性審查的理論基礎進行比較,認為兩者的差異在于“兩地的法律和司法精英的價值觀念和政治取向”有所不同。

其次,香港基本法適用的附隨度還要依賴于“兩造”對爭議問題的論證和展開,如果雙方律師能夠對案件爭議進行充分討論,并在答辯中提供充足的援引案例清單和權威資料,爭辯抑或重新闡釋、理解法院判例中的某一原則或理論,那么就會大大推動香港法院適用基本法方法論的發展。相反,如若案件“兩造”不能在訴訟中對爭議問題進行實質性辯論,法院亦難有機會發展某項基本法適用的原則。例如,在“港獨”議員宣誓案中,高等法院上訴庭在判決中指出,上訴方律師僅爭辯卻未能提供證據說明全國人大常委會如何以大陸法系方法解釋基本法的問題,因而不能斷言全國人大常委會的釋法有何不適之處。可見,普通法的司法過程從來都不是一個機械化的判決輸出過程,案件爭議的特殊性和語境化使得法官有機會與整個法律共同體一起參與判例形成的過程,這反過來加深了法律共同體對司法機構的信任與尊重。這種特定性或許可以解釋為何香港特區法院發展出一套不同于其他普通法地區的憲法性法律適用方法。

再者,由于基本法案件以及司法復核程序在本地憲制中起到越來越重要的作用,基本法爭議泛化的趨勢就難以避免,特別是在缺乏有效渠道解決政治爭議的情況下,當事人傾向通過司法復核解決爭議,或者在普通訴訟中,當事人更容易提出基于基本法的理據。對此,普通法制度給予法院較大的裁量權決定是否接受司法復核的申請,高等法院上訴庭和終審法院有更大的裁量權決定是否允許上訴至終審法院。特別值得注意的是,終審法院在2007年Peter Po Fun Chan案的判決中提高了本地司法復核的門檻,認為所謂“可爭辯原則”是指“合理的可爭辯性”(reasonable arguability),從而取代了之前的“潛在的可爭辯性”(potential arguability test)原則,排除了不具真實爭辯性的司法復核申請,這一改變實質性地減少了各級法院可能適用基本法的案件數量,可以說是法院對司法復核泛政治化的一種謹慎回應。在“合理的可爭辯性”原則下,法院在一些案件中即使認為基于基本法的爭議是可爭辯的,但依然可能因為該論據的處理與爭議附隨性不大,或者認為依此理據并無成功的希望,因而裁定沒有必要處理。例如,在Wong Sui Ching案判決中,終審法院曾指出,訴訟一方提出的、基于香港基本法第6條和第105條的論據“全無成功的希望,案中并無出現違反上述兩項基本法條文的問題”,因而并未在判決中適用香港基本法的具體條款。

三、基本法司法適用的具體類型與方法

即使以審判中心主義的標準狹義地討論基本法的司法適用問題,也會發現,特區法院在什么情況下實際適用了基本法是較難區分的,下文將特區法院援引基本法的案件加以梳理,將基本法的司法適用進行類型化分析(如表1所示),并在分析中詳細說明特區法院適用基本法的方法。

表1香港基本法司法適用的類型

(一)單純援引型

在部分案件中,特區法院在判決中援引了香港基本法的條款,換言之,在以一種較寬松的標準適用基本法,但實際上由于并未以基本法條文作為大前提進行實質的法律推演,因而屬于非實質性適用的情況,這種援引型適用對基本法解釋與適用的方法論發展作用不大。

1.援引授權條款型

在這類案件中,特區法院只是援引了基本法的授權性條款,因為基本法作為地區憲法性文件,立法、行政、司法等政府權力都來源于基本法的授權,所以,這類型案件的數量還是較多的。例如,特區法院在案件中會提及“依據”基本法第48(4)條行政長官發布行政命令,“依據”基本法第63條律政司主管刑事檢察工作,“依據”基本法第73(1)條立法會依法律職權制定、修改和廢除法律,“依據”基本法第80條法院行使審判權等等,從而確認該項權力行使的正當性。

不過,在這些案件中,法院僅是將基本法作為權力來源,并未對權力實質進行闡述,主要因為訴訟雙方對權力的行使并無實質爭議。例如,在Cheung Kai Yin案判決中,高等法院上訴庭區分了藐視法庭案件的不同類型(包括民事和刑事),并指出根據香港基本法第63條規定,律政司“主管刑事檢察工作,不受任何干涉”,根據此條文,律政司可以自行決定依據何種程序提起訴訟。法院認為該案的程序不屬于“刑事檢察”,但并未直接解釋基本法中“刑事檢察”的含義,那么,即使特區法院援引了基本法條文,卻未將授權性條款適用于案件的具體爭議之中,也并未對該條文進行方法論意義上的“解釋”,所以,這種適用不屬于實質適用基本法的類型。不過,援引這一條款的必要性在于:如果不區分基本法對律政司的授權范圍,則無法闡明高等法院條例等其他本地立法的適用情況,所以,在一些援引授權條款型的案件中,這種援引本身并非是可有可無的授權性說明。

對此,應特別將這種單純援引與另一種情況加以區分,例如,在梁國雄訴立法會主席案中,終審法院實質性地處理了立法權的內涵以及司法權對立法權干涉的程度,那么,這種適用則屬于實質適用基本法的案件,而不屬于這種類型。

2.普通法淵源引述型

香港基本法規定了普通法在回歸后作為法律淵源加以保留,特區普通法原則包括了回歸前適用于香港的普通法原則以及回歸后香港法院對原有普通法原則的發展、適用基本法和其他本地立法建立的普通法原則等。對于基于制定法適用而產生的普通法原則而言,普通法可以看作是法院適用成文法的技術,因為制定法只有在案件判決中才能產生實際意義。所以,基本法作為成文法適用的大前提,也可能體現在普通法原則之中,成為普通法淵源的一部分。在這種情況下,與其說法院適用了基本法,毋寧說法院適用了基于基本法產生的普通法。

在實踐中,由于判例制度,終審法院和其他上級法院建立的普通法原則會經常出現在下級法院基本法適用的案件中。在終審法院層面,全盤引用之前的基本法判例而未加發展的案件數量則非常少,這主要因為能上訴至終審法院的案件大多有一定的重要性,如果涉及基本法適用問題,案件本身通常會有一定的憲制意義,因而,在這樣的案件中,終審法院的法官往往會不吝筆墨地對其中基本法適用的原則加以闡述。所以,完全將基本法的解釋和適用置于“引注”中而未加實質性區別的情況就會比較少。這也是基本法解釋機制設置時考慮過的因素,只有終審法院可以在相關案件審理結束前提請全國人大常委會解釋,正是因為考慮到終審法院基本法解釋的重要性和普遍約束力。

當然,即使在終審法院層面,仍不排除有少量案件,終審法院僅僅為了強化某一判例的約束效果,或者因案件與以往判例的相似度過高,再或者因爭議雙方對該原則的適用未產生實質性爭議,所以,終審法院也會以普通法淵源引述的方式間接適用基本法。例如,在Brian Alfred Hall案判決中,終審法院在描述控方的披露責任時引用了梅師賢法官在Lee Ming Tee案件中適用香港基本法第39條和第87條所建立的標準,但未對該標準作進一步闡述,這一判決就是在普通法淵源中間接引述基本法適用的例子。

3.概況性援引型

此外,還有一些案件,特區法院亦會考量香港基本法條文的適用價值,但主要是進行了一種客觀性價值判斷,而非作為解決爭議的依據。例如,關于香港基本法條文對特區建立的意義、保護人權的價值,法院在一些案件中考慮了香港基本法部分章節或條文的客觀價值,如香港基本法第39條對國際人權標準的引入、保護公正審判權和平等權的價值等。然而,無論是整體性價值,還是具體章節或條文的價值,這種考量都是政策性、概況性的,條文援引并未對案件爭議的處理產生一種較強的附隨效果,以至于在判決中法院通常不會提及具體條款應如何適用或解釋,也無法準確描述出特區法院進行考量的過程,只能說香港基本法的存在、性質及效力對這些判決產生過某種客觀、積極的影響,卻不能說香港基本法作為法律適用的大前提在解決糾紛的過程中起到過哪些實質性的作用。或者說,即使起到了某種作用,那也多為政策性的,缺乏方法論上的指導意義。例如,在Chong Ching Yuen案中,案件爭議涉及大律師的錯誤是否會誤導當事人、導致當事人不能獲得公正審判這一問題,終審法院的包致金法官認為,在判斷香港所堅持的審判標準時,首先應該考慮香港基本法以及人權法案中的各項基本權利,不過,包致金法官并未進一步論述在本案中法院是如何考慮這些權利的,而只是直接得出結論——考量這些價值之后認為香港的審訊是公正的。寬泛來說,在這一類型案件中,包致金法官以暗示的方式適用了香港基本法中關于公正審判的條款,并對香港審訊程序的合基本法性作出了初步的判斷。由于這種概況性考量未能說明香港基本法解釋與適用的具體方法,甚至都無法說明究竟哪一(些)具體條款被法院實質適用過,而只能認為香港基本法權利保護的價值取向對特區法院造成了一種制度性的影響。因此,在方法論探討的層面上,本文未將這種適用歸結為實質適用的類型。

(二)實質適用型

特區法院在實質適用香港基本法裁判時,會因爭議解決的需要以及適用條款的不同,選擇不同的方法。由于具體案件所涉糾紛的復雜性,在同一案件中也可能涉及幾種不同的基本法適用方法。而且,司法機構的理想角色是居中的消極裁判者,因此,即使在適用同一條款時,法院也可能因為案件當事人的訴請和爭議方式不同而采用不同的方式解決糾紛。下文主要闡釋了特區法院(主要以終審法院為例)實質適用基本法的幾種典型類型,由于案件爭議的語境化和復雜性,這種分類并不能完全涵蓋香港基本法被實質適用的所有情況。此外,這種適用類型的分類與上述案件的訴訟分類并不必然相關,主要是基于特區法院在解決爭議時適用基本法條文的具體方式作出的。

1.獨立適用型

獨立適用型是指特區法院以香港基本法為法律推理的大前提,在判決中直接運用形式邏輯的推演,適用香港基本法得出判決結論。例如,在著名的吳嘉玲案判決中,終審法院直接適用香港基本法第158條的規定裁定是否將爭議條款提交全國人大常委會解釋,以及直接適用香港基本法第22條和24條決定案件當事人是否享有居港權,這兩點均是訴訟雙方當事人爭議的核心問題,也是決定司法救濟的關鍵。這種司法適用類型與下述其他兩種實質適用類型之間的區別主要在于:香港基本法是否提供了一個完整的法律推理的邏輯前提,特區法院是否需要借助其他地區憲法性規范(不包括中英聯合聲明)才能獲得確定的審查標準。

此類司法適用的案件也可以分為不同的情況:第一種是純粹的獨立適用型,即所適用的香港基本法條文在其他地區憲法性規范中并無規定,例如,一系列的居港權案件以及基于基本法中旅行自由權條款審查的Gurung案,或是其他涉及組織機構的授權性條款的司法適用情況。

第二種是相對的獨立適用型。在這種案件中,盡管特區法院可能會適用其他的地區憲法性規范,但其他規范卻并未對案件審查設置額外的標準或提供額外的原則。換言之,對于案件爭議的處理而言,香港基本法條文的適用足以獨立地得出判決的結論,其他規范的作用主要是補充性或是輔助性的,并非判決得出的依據。例如,在陳錦雅案判決中,終審法院適用了香港基本法第24條判定當事人的居港權爭議后,又進一步說明了ICCPR和香港人權法案規定的“家庭團聚權”可能會適用本案的情況,但實際上,終審法院并未依據“家庭團聚權”條款對權利的限制施以更多的審查負擔,所以,依然可以認為,法院通過香港基本法第24條的解釋與適用可以得出該判決的結論。

第三種是事實的獨立適用型。在這種情況下,依據香港基本法的規定本應屬于下述聯系適用的類型,但由于某種原因實際上僅適用了基本法的條款。例如,香港基本法第39條規定對于香港居民的權利保護不得與ICCPR、《經濟、社會和文化權利國際公約》(ICESCR)和國際勞工公約適用香港的有關規定相抵觸。不過,香港本地并未制定全面實施ICESCR的立法,ICESCR的部分條款在多部本地的一般性立法中實施,尚有部分ICESCR的權利并未在本地立法中實施,這就可能造成在適用ICESCR條款時難以找到實際聯系的本地立法,最終因該標準未被本地化而導致連接點落空,從而在事實上產生了一種獨立適用香港基本法的效果。例如,在孔允明案中,特區法院需要判定將綜援門檻從1年居住期調整到7年居住期的政策是否符合香港基本法以及ICESCR的要求,卻因缺乏ICESCR的本地化立法,終審法院未選擇平等權的審查基準而決定直接適用香港基本法對相關政策進行了實質審查。在孔允明案之前,終審法院并未確定對社會權限制的審查框架,主要以對權利進行寬松解釋、對權利的限制進行狹義解釋的方法進行個案化處理,但在孔允明案中,終審法院將ICCPR權利審查適用的比例原則框架運用到社會權案件中,使得這些條款可以直接適用于香港基本法條款的情況,并與其他權利共享一致性的審查框架。盡管這種做法有利于將基本法司法適用方法的統一化,但是,直接適用基本法中的社會權條款并不能邏輯自足地推演出特區法院可以運用比例原則審查權利限制的正當性。因此,終審法院的這一“創造”也受到了學者的質疑。

2.聯系適用型

聯系適用型主要指案件所涉基本法權利在ICCPR和人權法案中,或是在實施ICESCR等其他公約的立法中也有規定,并且這些立法規定了具體的審查標準或額外的審查負擔,進而產生一種基本法需與國際人權公約、本地立法聯系適用方可確定審查基準的效果。基本法第39條對權利的限制進行了概況性限定,所以,在審查對權利所施加的限制時,經常需要聯系適用國際公約、人權法案等其他規范的標準。

以言論自由條款為例,香港基本法第27條規定:“香港居民享有言論、新聞、出版的自由,結社、結合、游行、示威的自由,組織和參加工會、罷工的權利和自由”,這一規定確定了香港居民享有言論自由的權利,但并未規定限制言論自由的方式,也未規定對限制的審查基準。對此,依據香港基本法第39條,香港居民享有的權利和自由,除依法規定外不得限制,而且此種限制不得與ICCPR、ICESCR和國際勞工公約適用于香港的有關規定相抵觸。那么,首先,“除依法規定外不得限制”設定了限制的合法性原則。在岑國社案中,終審法院認為“依法規定”意味著法律是明確的以及應是可被理解的,法律規范必須有足夠的明確度,使市民能夠按照它來管理自己的行為,能夠得到一個足夠的指引,否則這種規范不可以被視為是“法律”。在古思堯案中,特區法院對“依法規定”進一步作以狹義解釋,認為行政長官的行政命令在性質上只能屬于內部的行政規范,不屬于“依法規定”的情況。其次,在符合合法性要求之后,香港基本法條文并沒有進一步說明什么樣的限制是與ICCPR在香港實施的規定相抵觸的。因而,香港人權法案作為實施ICCPR的本地立法設置了司法審查的具體要求。人權法案第17條規定:“除依法律之規定,且為民主社會維護國家安全或公共安寧、公共秩序、維持公共衛生或風化、或保障他人權利自由所必要者外,不得限制此種權利之行使”。在梁國雄案中,終審法院將這一具體要求轉化為比例原則的審查框架——目的的正當性、限制與目的的合理聯系、限制沒有超過必要的限度。法院認為,所謂的“合法目的”是人權法案第17條列舉的“國家安全或公共安寧、公共秩序、維持公共衛生或風化、或保障他人權利自由”,這種列舉是一種窮盡式列舉,“不容許為著任何其他目的而施加限制”。對于“必要性”而言,終審法院延續之前吳恭邵案中對“必要”一詞的理解,認為不應以“迫切的社會需要”代替,僅以書面意思理解限制與限制所追求的目的是否相稱即可。在孔允明案中,終審法院將這一標準總結為最小侵害原則。

對于聯系適用,并非香港基本法中所有權利都缺乏比例原則中部分要件的規定,也有權利條款本身就規定了一定的審查基準,例如,香港基本法第30條規定,“除因公共安全和追查刑事犯罪的需要,由有關機關依照法律程序對通訊進行檢查外”,那么,“公共安全和追查刑事犯罪”就可以成為合法目的的要件。不過,對于此類權利的案件,即使香港基本法有相關的規定,法院在解釋與適用基本法的時候,依然會聯系適用ICCPR和人權法案,對權利所施加的限制進行審查或者禁止施加限制(如Ubamaka案中,法院裁定,不得限制免受殘酷、非人道的虐待或懲罰的自由)。

在這類基本法適用的案件中,既涉及香港基本法條文的解釋與適用,也涉及ICCPR和人權法案適用的問題,由于涉及國際人權法的解釋,法院在傳統普通法缺乏憲法方法論指導的前提下,會較多地借鑒國際人權法和歐洲人權法的判決、方法和審查方式。在這個意義上,比較法或外國法淵源起到的作用就較為明顯,例如,比例原則和裁量余地原則就是在借鑒歐洲人權法判決的基礎上發展出來的。當然,由于香港基本法與本地立法的特殊性,特區法院在借鑒這些原則時也會根據本地的需要加以選擇或調整,例如在較長時間內未考慮過歐洲比例原則的最后一個階段。

3.導入適用型

導入適用型的案件主要指那些所涉的公民和政治權利并非由香港基本法明確規定,而是屬于ICCPR和人權法案額外規定的權利,由于香港基本法第39條的概況性授權,使得這些國際人權標準產生了一種優位于本地立法的效果,從而成為審查立法或公權力行為合基本法性的標準。這種基本法的司法適用是對“適用”進行了一種寬泛的解釋,因為特區法院僅在適用香港基本法第39條后隨即導入了國際人權法的審查標準,香港基本法的條文本身并未設置任何具體的審查標準。與聯系適用的類型不同,導入適用型的司法適用幾乎不涉及對基本法條文本身的解釋問題。

在特區法院審理的香港基本法案件中,這類型案件主要是刑事上訴案件,涉及ICCPR和人權法案的條款也較為集中,主要涉及獲得公正審判權、無罪推定等條款,也包括部分權利因缺乏聯系適用的可能而被導入人權法案審查的情況。其中公正審判權的情況較為特殊,盡管香港基本法第35條也規定了“香港居民有權得到秘密法律咨詢、向法院提起訴訟、選擇律師及時保護自己的合法權益或在法庭上為其代理和獲得司法補救”,但ICCPR和人權法案規定的公正審判權范圍更廣泛,法院通常采用導入適用的方式。由于這些案件僅涉及ICCPR和人權法案,所以,這一類案件的適用較其他基本法適用有更大的歷史延續性。在回歸時,盡管香港人權法案條例中關于其效力至上性的條款未被保留為特區法律,但香港基本法第39條引申適用了人權法案規定的權利,因此,回歸前與人權法案相關的判決依然作為原有普通法的一部分被保留下來,從而對特區法院的司法實踐產生了重要的影響。例如,回歸前的冼有明案涉及人權法案第11條規定的無罪推定條款,當時的香港上訴法院裁定《危險藥物條例》第46條和第47條的相關條文違反人權法案第11條因而被推翻。在此案之后,香港法院在大量案件中以不同方式依據無罪推定條款推翻了本地的相關刑事立法。在回歸后的早期案件中,這些判例對香港法院適用基本法產生了重要的影響,對于相類似的案件,特區法院并未特別區分或是用基本法案件的適用方法加以處理,而是延續了之前的審查原則。直到終審法院在適用基本法的過程中將比例原則的框架日趨完善后,特區法院對各類型權利限制的審查和適用方法也逐漸趨同。

此外,與司法復核的案件相比,刑事訴訟中的基本法適用問題具有更大的附隨性,甚至可以說,在這樣的案件中,多數不存在抽象的基本法爭議,而僅存在針對案件具體適用所進行的一種合基本法解釋。例如,林育輝案涉及了《入境條例》中轉讓虛假證件罪規定的“沒有合理辯解”的適用前提問題,終審法院認為,如果進行一種合基本法解釋,原審法院向上訴人施加說服性舉證責任是存在缺陷的。又如,在洪燦華案判決中,終審法院認為,之前法院對《危險藥物條例》第47條第1款和第2款的解釋一直施加給舉證方一種說服性舉證責任,這樣可以輕易地將舉證責任轉置給犯罪嫌疑人,使其無罪推定的權利得以減損,如果現有制度侵害了當事人的基本法權利,則需通過比例原則證成這種減損的正當性,由于現有的刑事訴訟制度中存在一種侵害更小的舉證責任方式——提證責任,即由原告對所涉事實提出基本證據,因此,終審法院并未直接推翻這一法律條款,而是采取了救濟性解釋方法,轉換了舉證責任的類型和方式。

四、基本法的司法適用與全國人大常委會的基本法解釋

香港回歸二十多年來,盡管學界對香港基本法解釋問題有過較多關注,卻鮮有研究嘗試將基本法條文適用與解釋進行適度剝離,多將香港法院與全國人大常委會的基本法解釋權視為某種競爭性關系。其實,如果分析全國人大常委會的基本法解釋實踐就可以發現,現有5次基本法解釋中只有3次與香港法院的基本法適用相關。其中,第4次全國人大常委會解釋是在終審法院依基本法第158條提請解釋的情況下作出的,也是5次解釋中相對爭議最小的一次。第5次基本法解釋則是在法院作出判決之前由全國人大常委會主動作出的,各級法院在相關案件審理中均將該解釋視為成文法的一部分加以適用,并未出現司法適用上的分歧或爭議。僅有的一次與基本法解釋相關的、所謂的地區憲制危機是指吳嘉玲案中全國人大常委會與終審法院對基本法第24條第2款第3項的理解不同,而吳嘉玲案是終審法院在回歸后審理的第一個案件,無論在解釋方法還是審查原則方面都有待發展。從上述基本法司法適用的類型化分析可以看出,特區法院適用基本法的方法是分步驟、分階段逐步發展起來的。所以說,大陸法與普通法的解釋方法分歧是否能夠闡述所有圍繞基本法解釋所產生的爭議,實際情況可能遠遠比想象的要復雜。

第一,在單純援引型的基本法適用案件中,香港法院大多在行使一種司法權或審判權,而非狹義的基本法解釋權,香港基本法解釋對于案件的審理并不重要,所以,特區法院更傾向在一般本地立法的適用上加以發展,以期在結果上達到保護基本權利的目的,并非直接適用基本法。由于這些案件未實質涉及基本法的解釋問題,所以,這類案件較少受到內地學者與相關機構的關注,多被認為是地方自治范圍內的普通案件,全國人大常委會的解釋在這類案件適用上的影響也是小之又小。

第二,即使在實質適用基本法的案件類型中,全國人大常委會解釋的影響與作用也有所區別。例如,在聯系適用型與導入適用型的案件中,由于具體的適用標準往往由國際人權公約或人權法案加以規定,而全國人大常委會卻無權解釋國際人權公約或人權法案的條款,特別是在導入適用型案件中,并不存在可以被實際解釋的基本法條款。所以,在這些案件中,基本法的解釋與適用多內化于香港法院的司法權或審判權之中,特區法院有較大的裁量權在解釋基本法、解釋國際人權公約或解釋一般本地立法中進行選擇。而且,這類案件的基本法適用往往對案件本身的附隨度較高,難以概括出可以由全國人大常委會進行解釋的抽象原則或條款,因此,規范性解釋在這類案件中起到的作用也就較小。再者,特區法院在適用基本法的過程中發展出不同的救濟方法,如以救濟性解釋減少其與立法、行政機關的沖突或矛盾,降低基本法案件的政治影響,從而,也在一定程度上減少特區法院與全國人大常委會互動的可能性。當然,由于早期本地法院缺乏基本法適用的經驗,所以,香港法院在國際人權法適用方面受到的國際影響也就較為突出。不過,這種國際化的影響其實在其他普通法地區也較為常見,而且基本法的設計也無意隔絕香港法院在回歸后與其他普通法區域的聯系,相反,基本法第84條鼓勵香港法院在回歸后與其他普通法地區保持一定的融合性。在這兩類案件中,即使全國人大常委會的作用較有限,香港法院依然可以在基本法規定的范圍內有序地適用基本法解決爭議。

第三,獨立適用型的司法實踐可以說是全國人大常委會與香港法院互動非常頻繁的領域。由于中央與地方關系條款和組織機構條款都屬于基本法獨立規定的條款,即使在適用非明顯涉及中央與地方關系的條款時,也可能因為特區法院對適用基本法的個案結果對社會造成較大的影響而遭到反對,因此,現有的3次全國人大常委會與法院的釋法互動都屬于這一類型。在獨立適用型的案件中,特區法院如何行使基本法解釋權顯得格外重要,因為香港基本法直接適用的前提是對基本法條文的正確理解,而且這種解釋對于案件的適用幾乎是決定性的。換言之,全國人大常委會的解釋在這類案件中的影響最大且最為直接。盡管理論上說,法院可以通過解釋一般立法的方式將實質適用型轉化為單純援引型,但由于普通法審判的消極性,以及在政府涉訴案件中,律師往往會提起基本法解釋爭議以期在個案中達致勝訴,這就使得法院通常無法避免回答具有高度爭議性的問題,從而使其受到過分政治化的質疑。因此,在這類型案件中,涉案多方(無論是政府、法院,還是全國人大常委會)作為基本法解釋者或適用者的適度克制都是非常有益的,因為此類案件對于維護香港法治以及各方對“一國兩制”的信心而言都是非常重要的。回歸后的二十多年里,香港特區法院在這類案件中發展出統一的審查框架和基準,而且在“剛果金”案中初次嘗試了提請全國人大常委會解釋的實踐。全國人大常委會作為文本的“最終解釋者”也以克制的態度作出解釋,并在基本法解釋中不斷完善其解釋方法,正是雙方的努力使得基本法在回歸后的二十多年里得以順利實施。

結語

基本法對普通法傳統的保留維持了香港法律體系在回歸后的延續性和穩定性,香港特區法院作為普通法法院,在原有的訴訟制度下謹慎地發展基本法司法適用的原則與方法。同時,香港基本法第158條的授權賦予了香港法院一把與英國普通法割裂的“尚方寶劍”,地區憲法性法律的解釋方法與司法適用的研究不再是“屠龍術”,它有利于檢視特區在復雜政制發展中的“變”與“不變”。香港特區行政、立法、司法機關三者之間的關系在特區法院適用基本法的過程中被一次次的剝裂、重視、整合、調整。香港終審法院在與下級法院之間巧妙的“指導”“保護”“約束”“糾正”關系中推動著回歸后香港普通法制度的發展,也在與全國人大常委會的互動中進行著法律解釋方法的變革。香港回歸后二十多年里,基本法的適用者正是在這樣的傳統與變革中博弈,在“一國兩制”與基本法的順利實施中起著重要的作用。

僅在30余年前,中英兩國政府就香港問題展開談判時,“一國兩制”還只是一種大膽的設想,這種創新性的嘗試并不能在傳統理論中找到先例。然而,這種“摸著石頭過河”的實用主義理念在解決香港問題方面提供了破局性的契機。如果堅信“一國兩制”理念超凡的創造力和包容性,至少應該相信,基本法解釋者和適用者之間的方法論共識是可能存在的,并且可以通過研究和實踐達成一種制度化的融合路徑。

注釋:
 參見姜保忠:“法律解釋及其在法律適用中的作用”,《法學雜志》2011年第6期,第115頁。
  參見黃明濤:“普通法傳統與香港基本法的實施”,《法學評論》2015年第1期,第48-49頁。
  參見鄭戈:“普通法心智與香港政改”,《中國法律評論》2015年第3期,第63頁。
  參見注,第116-117頁。
  參見[美]愛德華·S·考文:《司法審查的起源》,徐爽編,北京大學出版社2015年版,第156-158頁。
  參見楊曉楠:“澳門基本法的司法適用研究——與香港基本法司法適用的比較”,《港澳研究》2015年第2期,第55頁。
  參見董皞:“論法律適用中的法律解釋權”,《法商研究》1998年第6期,第52頁。
  Prem Singh v the Director of Immigration [2003]1 HKLRD 550;(2003)6 HKCFAR 26.
  Fateh Muhammad v Commission of Registration [2001]2 HKLRD 659.在該案中,香港終審法院認為,監禁或羈留不屬于“通常居住”。
  Prem Singh v the Director of Immigration [2003]1 HKLRD 550;(2003)6 HKCFAR 26.在該案中,香港終審法院認為,監禁二周并非“法律不問瑣事”原則中的瑣碎事務,因此,不能夠不予考慮。
  Asif Ali v the Director of Immigration and another(2013)16 HKCFAR 91.在該案中,香港終審法院認為,如果以目的解釋的方法解釋刑事訴訟相關條例以及基本法的規定,可以發現審前羈押與監禁的性質并不相同,因為審前羈押不是懲罰性的,更像對精神病人的羈押,不能將居港權這一重要權利的認定依賴于保釋這一不確定的事實。
  參見[德]拉倫茨:《法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館2003年版,第165頁。
  See Ng Ka Ling and another v the Director of Immigration [1999]1 HKLRD 315;(1999)2 HKCFAR 4.
  參見注
  參見董立坤、張淑鈿:“香港特別行政區法院的違反基本法審查權”,《法學研究》2010年第3期,第3-25頁。
  參見張淑鈿:“香港基本法司法適用中的爭議——從基本法與普通法關系的角度”,《太平洋學報》2010年第7期,第13頁。
  AXA General Insurance Ltd v HM Advocate [2011]UKSC 46;[2012]1 AC 868.
  參見林峰:《香港地區行政訴訟:制度、立法與案例》,浙江大學出版社2011年版,第23頁。
  參見林峰:“《基本法》對香港司法審查制度的影響”,《法學家》2001年第4期,第112-113頁。
  參見陳文敏:“法律制度”,載陳弘毅、張增平、陳文敏、李雪菁編:《香港法概論》(第三版),三聯書店(香港)有限公司2015年版,第55頁。
  See M. Lucy Tan,“From the Privy Council to the Court of Final Appeal: Will the Area of Non-Justiciability be the Same in Hong Kong after July 1, 1997”, Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Review, 1997, Vol.19, p.417.
  參見高等法院實務指示PD 26.1,載香港司法機關網站http://legalref.judiciary.hk/lrs/common/pd/Practice_Directions.jsp,2017年3月1日訪問。
  該案件數量是筆者依據司法機關網站數據自行進行的統計,載香港司法機關網站http://www.judiciary.hk/tc/publications/publications.htm#other_reports,2018年1月1日訪問。
  參見楊曉楠、唐藝卿:“從‘華天龍’號案看王室豁免原則在香港特別行政區的適用”,《中國海商法研究》2015年第1期,第96頁。
  See “A Letter to President George Washington”,in Maeva Marcus, ed., The Documentary History of the Supreme Court of the United States, 1789-1800. Vol.6, New York: Columbia University Press, 1998, p.755.
  參見[美]米爾伊安·R.達瑪什卡:《司法和國家權力的多種面孔》,鄭戈譯,中國政法大學出版社2015年版,第117頁。
  參見陳弘毅、羅沛然、楊曉楠:“香港及澳門特別行政區法院合憲性司法審查與比例原則適用之比較研究”,《港澳研究》2017年第1期,第39頁。
  See Chief Executive of the HKSAR and another v Yau Wai Ching and another CACV226/2016.
  See Peter Po Fun Chan v Winnie CW Cheung and another[2008]1 HKLRD 319;(2007)10 HKCFAR 676.
  See HKSAR v Wong Sui Ching(2012)15 HKCFAR 199.
  在內地憲法研究中,由于憲法未作為裁判依據在判決中使用,進而內地學者研究“援引”與“作為裁判依據”的區別,參見朱福惠:“我國人民法院裁判文書援引《憲法》研究”,《現代法學》2010年第1期,第310頁;童之偉:“憲法適用應依循憲法本身規定的路徑”,《中國法學》2008年第6期,第3437頁。在普通法理論中,并無特別區分“援引”“作為裁判依據”等對成文法適用方式的理論差別,因此這里的司法適用有較廣泛的含義,亦包括援引但并未作為裁判依據的情況。
  See Secretary for Justice v Cheung Kai Yin and others[2016]4 HKLRD 367.
  See Leung Kwok Hung v the President of the Legislative Council of the HKSAR(2014)17 HKCFAR 689.
  See Brian Alfred Hall v HKSAR(2009)12 HKCFAR 562.
  See HKSAR v Lee Ming Tee(No.2)(2003)6 HKCFAR 336.
  See Chong Ching Yuen v HKSAR(2004)7 HKCFAR 126,[2004]2 HKLRD 681.
  See Ng Ka Ling and another v the Director of Immigration[1999]1 HKLRD 315;(1999)2 HKCFAR 4.
  See Gurung Kesh Bahadur v the Director of Immigration[2002]2 HKLRD 775;(2002)5 HKCFAR 480.
  See Chan Kam Nga v the Director of Immigration[1999]1 HKLRD 304.
  See Kong Yunming v Director of Social Welfare(2013)16 HKCFAR 950.
  參見楊曉楠:“對孔允明案判決的解讀——兼議香港終審法院的司法態度”,《中國法律評論》2016年第3期,第83頁。
  See Albert Chen,“‘A Stroke of Genius’ in Kong Yunming”, Hong Kong Law Journal, 2014, Vol.44, p.11.
  See Shum Kwok Sher v HKSAR[2002]2 HKLRD 612.
  See Leung Kwok Hung and another v Chief Executive of the HKSAR CACV73/2006.
  See Leung Kwok Hung and another v Chief Executive of the HKSAR[2005]3 HKLRD 164,(2005)8 HKCFAR 229.
  同注
  See HKSAR v Ng Kung Siu[1999]3 HKLRD 907,(1999)2 HKCFAR 442.
  參見注,第84頁。
  See Ubamaka Edward Wilson v Secretary for Security and another(2012)15 HKCFR 743.
  關于歐洲法院比例原則的發展,可參見劉權:“論必要性原則的客觀化”,《中國法學》2016年第5期,第179-181頁。
  See R v Sin Yau Ming [1991]HKLY 134.
  See Johannes Chan,“The Hong Kong Bill of Rights 1991-1995: A Statistical Overview”,in George Edwards and Johannes Chan, ed., Hong Kong's Bill of Rights: Two Years Before 1997, Hong Kong: Faculty of Law, University of Hong Kong, 1995, p.9.
  See Lam Yuk Fai v HKSAR[2006]2 HKLRD 165;(2006)9 HKCFAR 281.
  See HKSAR v Hung Chan Wa and another[2006]3 HKLRD 841;(2006)9 HKCFAR 614.
  參見曹旭東:“博弈、掙脫與民意——從‘雙非’風波回望‘莊豐源案’”,《政治與法律》2012年第6期,第17-25頁。
作者簡介:楊曉楠,法學博士,大連海事大學法學院副教授。
文章來源:《法學家》2018年第4期。
發布時間:2018/8/12
 
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